La ley de enjuiciamiento civil regula el perito designado judicialmente para cuando las partes soliciten esa designación judicial. Técnicamente no es un perito de parte porque no es la parte quien procede a encargarle al perito que proceda a realizarle un concreto dictamen, aunque si es la parte -y, no el juez- la que justifica la actividad del perito, aunque no sea el perito el que deba proceder por encargo suyo sino el designado judicialmente. Por tanto, en el perito designado judicialmente concurre el deseo de la parte de obtener un dictamen -la res-. No, en cambio, la concreta persona de un perito.
El perito designado judicialmente puede irrumpir en el proceso civil porque la parte no puede pagarse un perito para lo cual ha de ser titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. La parte titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no se halla obligada a aportar, con la demanda o contestación, el dictamen pericial, sino simplemente a anunciarlo a los efectos de que se proceda la designación judicial de perito conforme a la ley asistencia jurídica gratuita “designándolo el tribunal entre el personaltécnico adscrito a los órganos jurisdiccionales…” (HUERTA SÁNCHEZ).O sea, que la designaciónde perito para la parte que no posee recursos económicos ha de hacerse entre el personaltécnico adscrito al tribunal.
El problema surge cuando, ese perito adscrito “a los órganos jurisdiccionales…” (HUERTA SÁNCHEZ) o perito forense, no posee las cualificaciones requeridas para realizar la pericia ya que ese perito forense, normalmente adscrito al Instituto de Medicina legal, no tiene por qué saber de todo por lo que no es posible hacer de él un uso fungible.
El uso fungible de un perito forense respecto de lo que, por propia naturaleza del dictamen -la res-, no es fungible supone que no puede hacerse un uso fungible de su dictamen. No es cierto, como se ha afirmado, “que, a diferencia del testigo, que conoce directamente de los hechos y es infungible, el perito es fungible” (RICHARD GONZÁLEZ). Hacer del perito y de su dictamen, un uso fungible no es lo que dice la ley de enjuiciamiento civil sin que, el deseo o la intención de realizar un supuesto uso fungible de su dictamen, sirva de coartada para cierta procesalística con el fin de afirmar que, “en realidad, podemos afirmar que la pericial es la prueba peor regulada en la ley de enjuiciamiento civil” (RICHARD GONZÁLEZ).
Pero, vayamos a los hechos. Según esos hechos, “el demandante, a quien le fue reconocido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, solicitó la práctica de prueba pericial de designación judicial por un perito médico especializado en odontología (…) a fin de corregir lo que defiende fue una ejecución defectuosa de la clínica dental demandada” (ASTRAY CHACÓN). El Juzgado acuerda “la práctica de la prueba pericial solicitada, designándose para llevar a cabo dicha pericia al médico forense adscrito a dicho Juzgado” y el “médico forense elabora un primer informe, tras la exploración del paciente, y en cuyo punto 5 manifiesta que no existen adscritos a dicho Instituto de Medicina legal odontólogos, lo cual ha retrasado la emisión de la prueba y refiere que la demandante pidió una pericial realizada por un especialista en la materia. Igualmente informa de la necesidad de recabar auxilio de especialistas dada que la especialidad médica del informante incluye entre sus contenidos odontología forense, pero es ajena a los contenidos de la odontología clínica” (ASTRAY CHACÓN). Ya en el acto de la vista, puesto que tramitó un proceso declarativo verbal, la parte demandante “insiste en [una] nueva designación” (ASTRAY CHACÓN), pero “el Juez de Instancia desestima dicha petición, por entender que es una nueva proposición de prueba pericial y entendiendo correcta la designación del médico forense como perito se remite al acuerdo de admisión de prueba no recurrido en su momento” (ASTRAY CHACÓN).
En el acto de la vista, “interrogado el médico forense (…), señala que habló con su señoría sobre su deficiencia de sus conocimientos, y ante el acuerdo, emitió su informe lo mejor que pudo, reconociendo que en 40 años es la primera vez que no se siente un perito idóneo, aunque precisa que, aun así, se sintió capacitado para emitir el informe, habiendo consultado con dos odontólogos, libros y portales de internet” (ASTRAY CHACÓN).
No cabe duda, que se llevó a cabo por el Juez de Instancia “una interpretación restrictiva de que el acuerdo de la prueba pericial, que admitía la instada por la demandante, de modo que dejó firme la designación de un perito médico forense (no odontólogo) que puede considerarse lesiva a los derechos de la parte, quien en un primer momento, al serle notificado el auto por el que se acordaba la prueba solicitada y la designación del médico forense no tenía por qué conocer que no existían médicos forenses adscritos con conocimiento de odontología clínica” (ASTRAY CHACÓN). Pero, sin dudar de la “alta capacitación, acreditada por una notoria y conocida trayectoria profesional impecable del médico forense informante, ni tampoco su sinceridad” (ASTRAY CHACÓN), su “necesidad reconocida de recabar consulta a odontólogos de confianza” (ASTRAY CHACÓN) obliga a concluir que “se parte de una fuente personal de auxilio para la elaboración de la pericia, odontólogos especialistas, a los cuales, por su labor de intermediarios, la parte no ha podido interrogar ni someter sus conclusiones a contradicción” (ASTRAY CHACÓN). O sea, la parte demandante no pudo contactar, mediante la inmediación procesal en el acto de la vista, con quienes, mediante “su labor de intermediarios” (ASTRAY CHACÓN), permitieron la elaboración final del dictamen pericial.
Concluyendo, es radicalmente falsoque, con la práctica de una pericia de un perito forense no idóneo, se esté, como indica cierta procesalística, ante una “incorrecta regulación de su práctica en el juicio oral” (RICHARD GONZÁLEZ). Muy al contrario, la sola existencia de un juicio y/o vista es lo que impide el uso fungible de un perito forense. En definitiva, “debió darse curso a la petición de la parte, al no obrar médico forense especialista en odontología y proveer la práctica de prueba con la mayor garantía” (ASTRAY CHACÓN).
Bibliografía:
ASTRAY CHACÓN. Mª del P., Roj: SAP CR 729/2021 - ECLI:ES: APCR:2021:729 Id Cendoj: 13034370012021100364 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Ciudad Real Sección: 1 Fecha: 10/06/2021 Nº de Recurso: 670/2019 Nº de Resolución: 196/2021 Procedimiento: Recurso de apelación Tipo de Resolución: Sentencia.
HUERTA SÁNCHEZ, Mª. E., en LORCA NAVARRETE. A. Mª.,Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas a partir de la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Año 2004. Volumen IV. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 482.
LORCA NAVARRETE. A. Mª., El dictamen de peritos. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2021, pág. 39 y ss.
RICHARD GONZÁLEZ. M., A vueltas con la pericia. Nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva cuando el perito judicial no está en posesión de los conocimientos técnicos específicos para la realización del informe pericial. Comentario de la SAP Ciudad Real, Sección 1ª, S 196/2021, 10 de junio de2021, Rec. 670/2019, Ponente: Astray Chacón, María Pilar, LA LEY 141479/2021, en LA LEY Probática nº 6, octubre-diciembre 2021.
Autor del comentario: Prof. Dr. Antonio María Lorca Navarrete. Director del Instituto Vasco de Derecho Procesal. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco/EHU. E-mail: institutovascoderechoprocesal@leyprocesal.com
el uso fungible de un perito forense respecto de lo que, por propia naturaleza del dictamen -la res-, no es fungible supone que no puede hacerse un uso fungible de su dictamen. No es cierto, como se ha afirmado, “que, a diferencia del testigo, que conoce directamente de los hechos y es infungible, el perito es fungible” (RICHARD GONZÁLEZ). Hacer del perito y de su dictamen, un uso fungible no es lo que dice la ley de enjuiciamiento civil sin que la intención de realizar un supuesto uso fungible de su dictamen, sirva de coartada para cierta procesalística con el fin de afirmar que, “en realidad, podemos afirmar que la pericial es la prueba peor regulada en la ley de enjuiciamiento civil” (RICHARD GONZÁLEZ)
la parte demandante no pudo contactar, mediante la inmediación procesal en el acto de la vista, con quienes, mediante “su labor de intermediarios” (ASTRAY CHACÓN), permitieron la elaboración final del dictamen pericial por lo que es radicalmente falsoque, con la práctica de una pericia de un perito forense no idóneo, se esté, como indica cierta procesalística, ante una “incorrecta regulación de su práctica en el juicio oral” (RICHARD GONZÁLEZ). Muy al contrario, la sola existencia de un juicio y/o vista es lo que impide el uso fungible de un perito forense
