(PONENTE: SUSANA POLO GARCÍA. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE VEINTIOCHO DE ABRIL DE DOS MIL QUINCE)
Cuando se está sugiriendo conectar la aplicación del derecho probatorio de la ley de arbitraje con el laudo arbitral que es producto de la actuación arbitral, de ningún modo estoy insinuando que sólo es posible una aplicación inflexible de aquel y sí que, al menos, el árbitro puede proceder aplicar ese derecho probatorio de la ley de arbitraje cuando su actuación se halle presidida por la máxima flexibilidad y libertad -de las partes y de los árbitros- siempre que se respeten las garantías procesales contenidas en el artículo 24 de la ley de arbitraje.
Y a ello parece afanarse la ponente POLO GARCÍA pues doy por definitivamente ganado que “probar” consiste en aporta buenas razones. Así que, no tan de repente, emergen las razones de la mentada ponente POLO GARCÍA. Helas a continuación: «en primer lugar, debemos tener en cuenta -comienza señalando la ponente-, que la resolución arbitral con respecto a la forma de llevar a cabo la prueba testifical se basa -dice la ponente POLO GARCÍA- en el artículo 25.2 del Reglamento del CIMA, Corte a la que expresamente se han sometido las partes, y a su Reglamento, así lo establece la Cláusula Decimosexta del Acuerdo de Accionistas de fecha 31 de mayo de 2007 de sumisión a arbitraje, y el citado artículo -que es transcrito solo parcialmente por la demandante- dispone que “los árbitros podrán disponer que los testigos presten declaración por escrito, sin perjuicio de que pueda disponerse además un interrogatorio ante los árbitros y en presencia de las partes, en forma oral o por algún medio de comunicación que haga innecesaria su presencia. La declaración oral del testigo habrá de llevarse a cabo siempre que lo requiera una de las partes y así lo acuerden los árbitros, o bien por iniciativa de éstos”. Y el artículo 30.1 de la actual ley de arbitraje establece que “salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán si han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones se sustanciarán solamente por escrito”».
Con semejante bagaje, ambos preceptos aludidos en particular por la ponente POLO GARCÍA -uno, contenido en el Reglamento del CIMA; el otro, en la ley de arbitraje-, creo que coinciden en des-responsabilizar al árbitro en materia probatoria, porque tanto la “prueba de la verdad” que pretendan presentarle quienes son partes en el arbitraje como la “voluntad del legislador” tienen el mismo objetivo: que el árbitro se sustraiga a la responsabilidad de actuar en un concreto modo predeterminado -antecedentemente- por la ley. Lejos de la figura de un árbitro como “bouche de la loi”, su proceder en materia probatoria aparece como el resultado de una actividad empírica o producto de la inexistencia de “letra de la ley” en materia probatoria.
De ahí que si “toda” interpretación del hecho es legítima, me apresuro a indicar que no tiene sentido hablar de “responsabilidad probatoria” del árbitro puesto que ese concepto de “responsabilidad” no es ubicable en un “espacio desregulado” como el de la prueba en el arbitraje en el que todas las opciones -pero, todas- de probar ante el árbitro las “razones propias”, tienen el mismo valor y en el que unas son preferibles a otras en virtud de un cierto número de criterios que, aunque a lo peor son la resultante de la inexistencia de “letra de la ley” en materia probatoria, son al menos expresión de lo que cada parte desea probar al árbitro.
Así que no me extraña la deriva que asume la ponente POLO GARCÍA cuando dice que “el Reglamento -del CIMA- establece como regla general la declaración de los testigos por escrito, y que conforme al mismo y a la ley de arbitraje se trata de una decisión arbitral que en este caso se encuentra motivada (…); por otro lado -añade la ponente POLO GARCÍA-, las normas del IBA son un recurso que el Comité Internacional de Arbitraje proporciona a las partes y a los árbitros, para obtener un procedimiento eficiente y equitativo, reglas que se pueden adoptar al inicio o durante el arbitraje y que permite que sean utilizadas -dice la ponente- como guías para los procedimientos, incluso se pueden incorporar a los convenios arbitrales, pero en este caso -añade el la ponente- ni el árbitro ni las partes acuerdan que el arbitraje se desarrolle conforme a las reglas del IBA, que como también apunta el demandante, no excluyen la testifical en forma escrita”.
Ante una postura “tan contundente”, que exime al árbitro de la responsabilidad de actuar en materia probatoria en un concreto modo predeterminado -antecedentemente- por la ley, la ponente POLO GARCÍA se justifica para sostenerla, en «la exposición de motivos de la ley de arbitraje 11/2011 [que] establece que la fase probatoria del arbitraje está también presidida por la máxima libertad de las partes y de los árbitros -siempre que se respeten el derecho de defensa y el principio de igualdad- y por la máxima flexibilidad”. Principio de igualdad, junto a los de audiencia y contradicción que también establece el artículo 24 de la ley de arbitraje, no siendo de aplicación directa -dice la ponente- el artículo 368 de la ley de enjuiciamiento civil, sin que ello implique lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, pues la ley de arbitraje, efectivamente, configura el procedimiento arbitral -añade la ponente- con “gran flexibilidad” y de ello hace gala cuando regula, cómo debe desarrollarse el mismo, al permitir por ejemplo, en el artículo 29.2, modificar o ampliar la demanda o contestación durante el curso de las actuaciones, salvo: acuerdo en contrario de las partes; o que “los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho”».
Y no obstante lo indicado, hay aun munición para combatir cualquier intento de des-responsabilizar al árbitro de la obligación de actuar en materia probatoria en un concreto modo predeterminado -antecedentemente- por la ley.
Reparemos, en tal sentido, en las siguientes pautas que nos brinda la ponente POLO GARCÍA. La primera concierne a que “no admite duda la voluntad del legislador de alejarse de la regulación que la ley de enjuiciamiento civil (…) en el ámbito de la prueba, aunque -dice la ponente POLO GARCÍA- con respeto de los principios establecidos como esenciales en la propia ley de arbitraje (artículo 24 de la ley de arbitraje), igualdad, audiencia y contradicción, y de defensa”.
La segunda atañe a que el “derecho a probar” de la parte en el arbitraje “no tiene, en todo caso, carácter absoluto o, expresado en otros términos, no faculta para exigir -dice la ponente POLO GARCÍA- la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes (…), sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes”, correspondiendo al árbitro “el examen sobre (…) la -añade la ponente POLO GARCÍA- pertinencia de las pruebas solicitadas, debiendo motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas”; de modo que puede resultar vulnerado el “derecho a probar” de la parte en el arbitraje en el caso “de denegación o inejecución imputables” al árbitro “cuando se inadmiten o inejecutan mediante -indica la ponente POLO GARCÍA- una interpretación (…) manifiestamente arbitraria o irrazonable”.
La tercera pauta a tener en cuenta en el derecho probatorio en el arbitraje, alude en opinión de la ponente POLO GARCÍA, a que “una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes”, al árbitro le “compete también su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica”.
La cuarta directiva del derecho probatorio en el arbitraje, la refiere la ponente POLO GARCÍA a “que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante” sino la que suponga “efectiva indefensión”.
Cobrar conciencia de tales aseveraciones, con su incesante ajustamiento a la realidad empírica del arbitraje, supone asumir -y me recreo en la redundancia- el discernimiento, en opinión de la ponente POLO GARCÍA, acerca de que “no admite duda la voluntad del legislador -dice la ponente POLO GARCÍA- de alejarse de la regulación que la ley de enjuiciamiento civil (…) en el ámbito de la prueba”
Lo que estoy sugiriendo, entonces, es que el árbitro puede aplicar el “derecho probatorio de la ley de arbitraje” cuando su proceder se halle presidido por la máxima flexibilidad y libertad siempre que se respeten las garantías procesales contenidas en el artículo 24 LA.
Lo advertí renglones antes y lo reafirmo ahora también.
Bibliografía:
POLO GARCÍA, S., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 1058, 1059.
POLO GARCÍA, S., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018, pág. 500, 501, 502.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte de la obra de su autor Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018 y de la también publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
