(Ponente: JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE VEINTICINCO DE MARZO DE DOS MIL QUINCE)
Ya sé que, en circunstancias normales y si las normas -o sea, el ordenamiento jurídico- no son lo suficientemente precisas, sin esfuerzo se convendrá que, sobre su interpretación, habrá que discurrir de pe a pá para que sean invocadas correctamente por el exegeta.
Por eso, creo que el status quaestionis hodierno que, ahora me entretiene, en torno a que el árbitro ha de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes debe afectar a varios frentes. Pero el que ahora interesa concierne, según el ponente CABA VILLAREJO a que “la independencia e imparcialidad debe entenderse para el futuro, es decir, para después de la designación, pero no comprende -dice el ponente CABA VILLAREJO- el pasado, al ser perfectamente posible que las partes designen como árbitro a quien ha mantenido con una o con las dos relaciones de ese tipo, añadiéndose, que haber mantenido ese tipo de relaciones en el pasado puede ser una de esas circunstancias que deben ponerse -dice el ponente CABA VILLAREJO- en conocimiento de las partes, para que, quien lo estime oportuno recuse, pero el deber de imparcialidad e independencia tal y como se dispone en la ley tiene sentido cuando -añade el ponente CABA VILLAREJO- se proyecte sobre el futuro”.
O sea, que en esencia en el ponente CABA VILLAREJO late la idea de que “el deber de imparcialidad e independencia tal y como se dispone en la ley -es la ley de arbitraje- tiene sentido cuando se proyecte sobre el futuro”.
Y mírese por dónde que la anterior afirmación da pie para hacer algunas reflexiones más. Una de ellas podría concernir a que la imparcialidad e independencia no se halle condicionada por el pasado del árbitro siempre que ese pasado no involucre o afecte, directa o indirectamente, a alguna de las partes en el arbitraje en el l´avenir del mismo.
Y, entonces, entre los posibles enclaves en los que comparece la imparcialidad e independencia del árbitro no condicionada ni una ni otra por su actividad pasada, se podría ubicar el supuesto a que alude el artículo 17.4. de la ley de arbitraje según el cual “salvo acuerdo en contrario de las partes, el árbitro no podrá haber intervenido como mediador en el mismo conflicto entre éstas”.
Pero, por lo pronto, no le falta razón al ponente SANTOS VIJANDE cuando, al abordar la justificación de tal admonición, dice que “el árbitro que previamente ha sido mediador, con el perfecto conocimiento y con designación expresa de las partes, difícilmente puede -dice el ponente SANTOS VIJANDE- escindir su conocimiento privado de la formación de su convicción sobre hechos controvertidos en el ulterior arbitraje”.
Y es ahora cuando cobra sentido la premisa consistente en que «el art. 17.4 de la ley de arbitraje parte de la premisa relativa a que quien haya sido mediador, no será árbitro, “salvo acuerdo expreso de las partes”». Por qué si ha habido “acuerdo expreso de las partes” en aceptar la pretérita condición del árbitro como mediador, su imparcialidad e independencia como árbitro no se hallaría afectada.
El estado de la cuestión, así esbozado, se hubiera prestado por el ponente SANTOS VIJANDE, a acudir de manera indicativa a las Directrices (listado rojo renunciable) de la International Bar Association (IBA) sobre los conflictos de interese en el arbitraje internacional. Pero, no fue el “caso”.
Y es en ese contexto en el que cobra sentido, además, el predicado de la confidencialidad del árbitro respecto de su anterior cometido como mediador que no es posible apreciar en clave de voluntarismo del propio árbitro sino que posee apoyatura legal.
Pero, antes que nada quizás, sería conveniente darse un garbeo por la polisemia del término confidencialidad. En la vigente ley de arbitraje se hace referencia a la confidencialidad en su artículo 24.2. cuando en él se indica que “los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales”.
À mon avis, ese precepto impone a los árbitros y las instituciones arbitrales, en su caso, el deber de confidencialidad que comprende la totalidad de las informaciones que, unos y otras, pueden obtener de las partes durante el desarrollo del arbitraje. Y por lo mismo y según el posicionamiento de la LA en torno al deber de confidencialidad, no se precisa que en el convenio arbitral o en el reglamento de la institución arbitral en su caso, se haga alusión explicita a ese deber de confidencialidad impuesto a árbitros e instituciones arbitrales, en su caso, ex lege.
Pero, las vicisitudes por la que transita el deber de confidencialidad, exhibe la exigencia de que se le distinga de la privacidad. Y digo lo anterior, porque la propia International Law Association así parece requerirlo cuando indica:
The concept of privacy is typically used to refer that only parties, and no third parties, may attend arbitral hearing or otherwise participate in arbitration proceeding. In contrast, confidentiality is used to refer to the parties asserted obligations not to disclose information concerning arbitration to the third parties (ILA, 2010, p. 4).
O sea, que el concepto de privacidad se utiliza con propiedad para aludir a que sólo las partes y no terceros, pueden asistir a las diversas audiencias que tenga lugar con ocasión del arbitraje que se esté tramitando. Por el contrario, la confidencialidad alude a la obligación de no divulgar información relativa a arbitraje respecto del árbitro o árbitros y quienes son o han sido partes en el arbitraje.
Y, a tal fin, la privacidad desea poner en valor la negativa relativa a que terceros extraños al arbitraje participen en él mientras que la confidencialidad alude a que lo que lo tramitado en el arbitraje sehaceosediceenlaconfianzadequesemantendrálareservadelo hechoolodicho. En el Reino Unido, la Corte de Apelación al encarar el caso Wilson vs Emmont Michael & Partners Ltd., ha establecido algunas pautas sobre el particular que ahora me entretiene. Leamoslas:
The principal cases in which disclosure will be permissible are these: the first is where there is consent, express or implied; second, where there is an order, or leave of the court (but that does mean that the court has a general discretion to lift the obligation of confidentiality); third, where it is reasonable necessary for the protection of the interest of justice require disclosure, and also (perhaps) where the public interests requires disclosure (Reino Unido 2008).
El estado de la cuestión, ahora esbozado, supone tener presente que no existiría el deber de confidencialidad cuando exista autorización, expresa o implícita con el fin de asumir ese deber de confidencialidad. O, cuando se obliga a no cumplir con el deber de confidencialidad en razón a que un Tribunal lo indique en tal sentido o se solicite autorización de ese mismo Tribunal para no cumplir el deber de confidencialidad (lo que no supone que se adopte un criterio “abierto” o “regla o arquetipo de general cumplimiento” en tal sentido). O, en fin, cuando es razonablemente necesario para la protección de los intereses en juego que no exista un deber de confidencialidad y, también, (tal vez) cuando el interés público requiera la divulgación de lo tramitado en el arbitraje.
No obstante, siguiendo la documentada estela que deja a su paso la hermenéutica del artículo 24.2. de la ley de arbitraje, se podría constatar “algo” de lo ya indicado renglones antes respecto del caso que le tocó en ponencia al ponente SANTOS VIJANDE. En efecto, el ponente SANTOS VIJANDE dice que “hay un precepto legal (…): el art. 7 de la Ley 5/2012, de Mediación, vigente en el momento de sustanciarse el arbitraje, [que] proclama el deber de confidencialidad del mediador, que quedará protegido por el secreto profesional, y que no está obligado a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial o en un arbitraje, salvo cuando ambas partes de manera expresa y por escrito les dispensen del deber de confidencialidad”.
Y tengamos presente, como lo hace el propio ponente SANTOS VIJANDE, que si una de las partes, a pesar de haber aceptado la pretérita condición de mediador del árbitro, insiste en que declare o aporte documentación en el arbitraje posterior en base a su anterior cometido como mediador, se estaría trastocando, en opinión del ponente SANTOS VIJANDE, “la naturaleza de la posición institucional de independencia e imparcialidad del árbitro permitiendo que se pronuncie como testigo sobre hechos controvertidos que ha conocido antes y en distinta condición de la que ostenta al emitir su laudo, y que lo haga antes de la propia emisión del laudo, en una suerte de inadmisible y problemática anticipación del juicio que ha de pronunciar”.
Y algunas cavilaciones habrá que inferir de semejante contexto ya que “pugna -según el ponente SANTOS VIJANDE- con la posición institucional del árbitro, como tercero imparcial que resuelve con eficacia de cosa juzgada, que pueda ser sometido a interrogatorio para manifestar lo que sabe: ¿ante sí mismo?; ¿para decidir -de nuevo, él mismo- sobre la pertinencia o utilidad de las preguntas que se le hacen?; ¿para formarse su convicción sobre la certeza y credibilidad de sus propias declaraciones? (…) a fortiori, es que, además de inútil, tal declaración testifical comprometería la posición institucional del árbitro (…) en una suerte de inadmisible y problemática anticipación del juicio que ha de pronunciar”.
El colofón no se hace esperar: esa categórica confianza en la imparcialidad del árbitro, pese a su conocimiento previo del asunto al haber actuado como mediador, expresamente manifestada y acorde con lo que la ley autoriza, en absoluto puede pretenderse que quede desvirtuada o puesta en entredicho por el hecho de que el árbitro se niegue a testificar en la causa que ha de resolver.
Bibliografía:
CABA VILLAREJO, V., en Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 2009, § 431, pág. 710.
SANTOS VIJANDE, J. Mª. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018, pág. 319 y ss.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
