Ponente: CARLA BELLINI DOMÍNGUEZ. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS DE DIECINUEVE DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE
El ámbito negocial del convenio arbitral no podía ser ajeno a su ubicación en el ámbito de la negociación privada disponible por lo que, lo normal, va a ser que, el convenio arbitral, se inserte como una cláusula más -o sea, a través de un negocio jurídico agregado- dentro de las que se contemplan en el contrato.
Intuyo, entonces, que el legislador de la de la ley de arbitraje ha buscado erradicar el riesgo de la concurrencia o alternancia de la sumisión de arbitraje con otros instrumentos heterocompositivos de solución de controversias jurídicas a través de una cláusula más -insisto, a través de un negocio jurídico agregado- de tipo contractual dentro de las que se contemplan en las relaciones contractuales. Ahora bien y si tal fue la presumible intención del legislador, es obvio que, si esa concurrencia o alternancia no se erradicara, nos adentramos en un posterior y mayúsculo problema.
Es por ello que no extraña que la ponente POLO GARCÍA diga que “la sumisión a arbitraje ha de ser decisiva, exclusiva y excluyente, y no concurrente o alternativa con otras jurisdicciones y así se deduce -dice la ponente- de la ley de arbitraje”.
Es cierto que ya la ley de arbitraje de 1988 no presentaba vaho alguno que impidiera ver la significación y cumplimiento preciso del convenio arbitral. De ahí que la ponente diga que cuando en la versión de la ley de arbitraje de 1988, se “exige expresar la voluntad inequívoca, voluntad firme de las partes, de someter todas o algunas de las cuestiones litigiosas, surgidas o que pudieran surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de árbitros”, se accede a un circunloquio en el que lo “importante, es que el convenio arbitral, contenga -dice la ponente POLO GARCÍA- el consentimiento claro, preciso y determinante de las partes, como declaración de voluntades concordes de someterse a arbitraje”.
Pero deseo, ahora, aventurarme en un examen pormenorizado sobre la ubicación contractual del convenio arbitral, como expresión negocial de las partes de someterse a arbitraje, en un supuesto concreto: la existencia de dos cláusulas contractuales -o una misma cláusula contractual- de un mismo contrato en la que [en una] se contiene un convenio arbitral y [en la siguiente] una referencia a la jurisdicción de juzgados y tribunales con el mismo fin heterocompositivo. Pregunto: ¿son cláusulas contradictorias? ¿ambas cláusulas se complementan? ¿con quién quedarnos si la cláusula contractual alude, al propio tiempo, a la jurisdicción de jueces y tribunales estatales y al arbitraje?
Y comparece, también en este “caso”, que corroborar o confutar semejante asertos sería cometido de la doctrina y jurisprudencia arbitral con el fin de hacer insostenible el carácter complementario del convenio arbitral/cláusula de sometimiento a la jurisdicción de juzgados y tribunales estatales.
Pero, permítaseme que rompa fuego con un recordatorio no tanbanal. No existe actuación volitiva -en su proyección lingüística- que sea intrascendente por entero, de pies a cabeza. Es más, toda expresión de voluntad en el arbitraje ha de ir flanqueada por la observancia estricta de su ámbito negocial -o, empírico-. Sin mirar más lejos, la ponente MOLINA ROMERO nos recuerda que, cuando existe “contradicción entre las cláusulas del contrato” se “crea dudas fundadas sobre la verdadera voluntad de las partes acerca de la sumisión al arbitraje”.
Y es que aflora, inmediatamente, el cómo de ese ámbito negocial lingüísticamente expresado. Lo dice bien claro la ponente MOLINA ROMERO. Advierte: “téngase en cuenta que el convenio arbitral obliga a las partes e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje (...) lo que resulta incompatible con la alternancia que se propone en el contrato, entre arbitraje y tribunales de justicia (fuero judicial), por referirse a supuestos distintos de los previstos en la ley de arbitraje”.
Por lo pronto, el examen cruzado de ambos “sometimientos” -al arbitraje y/a tribunales estatales- corresponde, por descontado, a la realidad empírica que, al existir, es propicia para extraer el máximo rendimiento de la sumisión a arbitraje o, en su caso, de la respectiva a los tribunales estatales.
Al respecto, conviene destacar el “caso” que le toco en ponencia a la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ. Ateniéndome a su introito bueno será entrar en el mismo sin más demora. Dice la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ que «del contrato suscrito por las partes con fecha 16 de mayo de 2013, se desprende de la estipulación novena dos párrafos total y absolutamente contrapuestos: 1.- “si por cualquier causa surgiese discrepancia en relación con la interpretación o cumplimento de este contrato, ambas partes, con expresa renuncia a su domicilio, se someten a los Juzgados y Tribunales de Las Palmas de Gran Canaria” 4 2.- “Las partes intervinientes acuerdan que todo litigio, discrepancia, cuestión o reclamación resultantes de la aplicación o interpretación del siguiente contrato, o relacionado con él directa o indirectamente, se resolverá definitivamente mediante arbitraje administrado por la Corte Nacional de Arbitraje Civil y Mercantil de la Asociación Nacional de Jurisdicción Arbitral (ANJAR), incluida la designación de árbitro”».
O sea, que si nos atenemos al itinerario contractual del “caso” y comparamos ambas locuciones -convenio arbitral/cláusula de sometimiento a la jurisdicción de juzgados y tribunales- a través del monóculo estrictamente lingüístico, se entrevé -es verdad- alguna contradicción. Es como evidenciar la repelencia -puramente gramatical- de dos medios heterocompositivos que se excluyen. O acudimos al arbitraje. O acudimos a la jurisdicción de los juzgados y tribunales.
Y es, en efecto, lo que desea evidenciar la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ de la siguiente guisa: “como puede apreciarse del contenido de las cláusulas citadas, las partes contratantes, la hoy actora, Comunidad de Propietarios… y Don Victorio, en representación de la empresa Construcciones VMS, se sometieron a la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales de Las Palmas, en primer lugar, para a continuación hacerlo al arbitraje”.
Ahora bien, si se acepta que la búsqueda de la opción mejor -sin desmedro de otras- sería la función más sobresaliente de un convenio arbitral, su operatividad no debería suscitar ningún tipo de duda siempre que se oferte como tal. No, cuando es objeto de preterición por las partes en liza. De ahí que la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ diga que la “disparidad fue alegada desde el primer momento por la hoy actora en el hecho primero del escrito de contestación a la demanda, tal y como consta por copia de ella en las actuaciones. También en el laudo dictado por la Corte Nacional de Arbitraje Civil, Mercantil y Marítimo, de fecha 10 de diciembre de 2014, se recoge en el Antecedente de Hecho Sexto la excepción de sumisión a la jurisdicción arbitral efectuada por la Comunidad de Propietarios…, como en el Décimo, concretamente en el acto de la vista de audiencia para la mejor determinación de la controversia, en lo cual vuelve a ratificarse en su escrito de contestación a la demanda y a volver a incidir -dice la ponente- de forma expresa nuevamente en la falta de competencia del Tribunal del de Arbitraje”.
Es decir, el convenio arbitral no es un “instrumento” que sirva para que las partes se desahoguen intercambiándose golpes argumentales conforme a una disparidad de “sometimientos”. De ahí que la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ -quizá con el deseo de establecer doctrina-, comience diciendo que «el artículo 9 de la ley de arbitraje 60/2003 recoge que para que sea aplicable el arbitraje se requiere la voluntad de ambas partes, plasmadas no solamente en documento ad hoc, sino en cualquier otro que pueda acreditar la voluntad de ambas de someterse a él. Y así recoge expresamente: “1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. Por otro lado, el artículo 6 de la misma citada ley de arbitraje y con respecto a la renuncia tácita a las facultades de impugnación establece que: “si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley de arbitraje”».
Y ahora arriba lo mejor -su deseo de establecer doctrina-. Leamos qué. Para la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ, “a tenor de la normativa expuesta, la cláusula de sumisión al arbitraje, en cuanto entraña una renuncia a la jurisdicción, ha de ser objeto de interpretación restrictiva”. Lo que conlleva en opinión de la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ, dos tipos de consideraciones. La primera concierne a que “el convenio arbitral deber reflejar -dice la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ- la voluntad inequívoca de las partes de someter la cuestión controvertida a la decisión de un árbitro, tal y como se estipula en citado artículo 9.1. de la ley de arbitraje”. La segunda atañe a que “además de ello y para el caso que el convenio arbitral recogiera -agrega la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ- alguna cláusula contraria a la ley de arbitraje, se hace preciso efectuar tal denuncia lo antes posible, so pena de perder la facultad de impugnación”. O sea, la alegación de la parte de no vincularse por el convenio arbitral que concurre con el sometimiento a la jurisdicción estatal se “activa” a modo de “declinatoria” -declinación de vincularse por el convenio arbitral-.
Y, por lo mismo, la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ nos pone sobre la pista de algo que ya a estas alturas no precisa ser iluminado; a saber: “el documento en el cual se recoge la voluntad de someterse a un arbitraje no puede decirse que sea -dice la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ- una voluntad inequívoca, toda vez que el documento que sirve de base a la parte hoy demandada para ampararse en él, recoge en primer lugar la sumisión a los Juzgados y Tribunales y en segundo lugar y de forma incomprensible, al arbitraje”.
Lo que de corrido le lleva a la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ a una conclusión que aun siendo suplementaria no se halla desprovista de importancia. Según la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ “no hay voluntad inequívoca, pues si así fuera existiría sumisión a una o a otra fórmula de resolución de conflicto, pero no -dice la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ- ambas conjuntamente dado que estas dos formas no son complementarias sino, muy al contrario, excluyentes”. Y con el deseo -creo- confesado de dar un fulminante golpe de mazo, la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ dice «y, ningún artículo de la ley de arbitraje recoge que: “cuando existen dos jurisdicciones que puedan ser incompatibles, se entiende la exclusividad a favor del arbitraje” (…) y si así fuera, es decir, si realmente el Reglamento dijera lo que dice el árbitro cuando a tal fin cita el artículo 52 del Reglamento de la Institución que lo dicta, es decir, el Reglamento de la Corte Nacional de Arbitraje Civil, Mercantil y Marítimo, el contenido de dicho artículo resulta contrario -dice la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ- a lo establecido en el artículo 9.1 de la ley de arbitraje que requiere la voluntad expresa de las partes de someter todo o parte de un litigio a la decisión de un árbitro, y por tanto y en consecuencia dicho Reglamento no resultaría de aplicación, dada la jerarquía de las leyes que establece nuestro ordenamiento jurídico».
Y no descarto -¡ni mucho menos!- ahondar en esta última posición (sería la del convenio arbitral ineficaz) porque es una figura que chapotea -clamorosamente- en el vaho del convenio arbitral patológico y, por tanto, susceptible de control judicial. Entonces, no parece descabellado admitir que, al ponente SEIJAS QUINTANA y a la ponente BELLINI DOMÍNGUEZ, no les atonte su efluvio -el del convenio arbitral patológico- aún no disipado por la connatural inconcreción de lo patológico y piense que la ineficacia del convenio arbitral es un instrumento suficiente para deshacer entuertos originados entre -y por- particulares.
Y he aquí la posible solución al entero bucle perverso curiosamente compuesto, a partes iguales por la sumisión a arbitraje y/o a los Juzgados y Tribunales estatales.
Bibliografía:
BELLINI DOMÍNGUEZ, C., Roj: STSJ ICAN 773/2015 - ECLI:ES: TSJICAN:2015:773. Id Cendoj: 35016310012015100007. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Palmas de Gran Canaria (Las). Fecha: 19/06/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 3/2015. Nº de Resolución: 3/2015. Procedimiento: Impugnación judicial de laudo arbitral. Tipo de Resolución: Sentencia.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 28, 57.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., El control judicial del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2019.
MOLINA ROMERO, L., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 2008, §408, pág. 741.
POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 6567/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:6567. Id Cendoj: 28079310012015100045. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 14/05/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 22/2015. Nº de Resolución: 41/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Ponente: SUSANA POLO GARCÍA. Tipo de Resolución: Sentencia.
SEIJAS QUINTANA, J. A., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2011, §475, pág. 208.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
