(Ponente: ALFREDO MONTOYA MELGAR. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 97/2019, DE 16 DE JULIO)
La ley de enjuiciamiento civil, a diferencia de la anterior ley de enjuiciamiento civil de 1881, indica, con carácter inédito, que la “actividad” que ha de sustentar el proceso civil entre partes no ha de estar “prohibida por ley”. Por tanto, si la “actividad” está permitida “por la ley” (artículo 283.3. de la ley de enjuiciamiento civil) podrá sustentar el medio de prueba. En definitiva, podrá sustentar o justificar una prueba lícita. Luego, la prueba lícita no es la permitida “por la ley” sino la que es correlativa con una “actividad” que no esté “prohibida por la ley” (artículo 283.3. de la ley de enjuiciamiento civil)
Por tanto, la prueba lícita es la que se ha de sustentar y justificar en los hechos en los que las partes fundamentan sus alegaciones ya que la “actividad prohibida por la ley” es la que sustenta y justifica la prueba ilícita. Consecuentemente, los “hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso” civil y que constituyen el “objeto” de la prueba (artículo 281.1. de la ley de enjuiciamiento civil) no han de sustentarse en una “actividad prohibida por la ley” (artículo 283.3. de la ley de enjuiciamiento civil).
Lo que se somete al filtro del principio de legalidad procesal es la “actividad prohibida por la ley” [no sólo de la “ley” de enjuiciamiento civil, sino de cualquier “ley” (ANDINO LÓPEZ)] que pueda justificar la admisión del medio de prueba. O sea, su sustento fáctico. Pero, no se someten al filtro del principio de legalidad procesal las normas procesales referentes a la admisión de la prueba (PICÓ i JUNOY).
El sustento fáctico o lo que es lo mismo la “actividad prohibida por la ley” (artículo 283.3. de la ley de enjuiciamiento civil) es un fenómeno empírico, extraprocesal que, por su propia naturaleza, es preciso ubicar en la esfera de actuación del principio de legalidad procesal para que, finalmente, pueda integrase en la sentencia mediante la prueba lícita.
Y la “actividad [no] prohibida por la ley” (artículo 283.3. de la ley de enjuiciamiento civil), como eje central sobre el que es necesario articular todo el contenido de la sentencia, sólo es posible obtenerla a partir de un proceso civil justo, equitativo y de efectiva tutela (Cifr. Antonio María Lorca Navarrete. El proceso justo, equitativo y de efectiva tutela. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2019).
Y, al respecto, el artículo 11.1. de la ley orgánica del Poder Judicial advierte ya que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales lo que ha de implicar que “cuando alguna de las partes entendiera que en la obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a las demás partes” pero, (y ahora viene lo más relevante) ubicándose las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando los derechos o libertades fundamentales, en un “problema de mera legalidad ordinaria” (MONTOYA MELGAR) totalmente ajeno al control del Tribunal Constitucional.
Tras el anterior pistoletazo de salida, el sucesivo tratamiento que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido ofertando de la denominada prueba ilícita certifica que su “invocación” (MONTOYA MELGAR) «no se encuentra reconocida(o) por la jurisprudencia y […] es sólo una mera aspiración que han patrocinado de lege ferenda, para incorporarla al derecho positivo civil, algunos procesalistas españoles, por no existir actualmente norma alguna que impida a los órganos judiciales penales valorar los documentos, cualquiera que sea su origen”» (MONTOYA MELGAR).
Entonces, la “reticencia” (MONTOYA MELGAR) a admitir que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales (artículo 11.1. de la ley orgánica del Poder Judicial) se acrecienta cuando «según declara la STC 114/1984, de 29 de noviembre, “[n]o existe un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita” o, más precisamente, “no existe un derecho fundamental autónomo a la no recepción jurisdiccional de las pruebas de posible origen antijurídico” y “[c]onviene por ello dejar en claro que la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho fundamental” » (MONTOYA MELGAR). Lo que, de inmediato, va a suponer que «la decisión sobre la prueba ilícita enfrenta al órgano judicial que debe decidir sobre la admisibilidad de los elementos de convicción obtenidos con vulneración previa de un derecho fundamental sustantivo a “una encrucijada de intereses” que ha de resolverse (…) mediante -dice el ponente MONTOYA MELGAR- un juicio ponderativo» (MONTOYA MELGAR).
Ese “juicio ponderativo” (MONTOYA MELGAR) se sustenta en una serie de “ideas” (MONTOYA MEGAR). La primera, concierne a que «la regla constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas en vulneración de derechos fundamentales se refiere siempre a la “vulneración de derechos fundamentales que se comete al obtener tales pruebas”, y no a las violaciones de procedimiento que, también en relación con la prueba, se producen “en el momento de su admisión en el proceso o de su práctica en él”» (MONTOYA MEGAR).
La segunda, es consecuencia de la anterior y supone que «una vez constatada la lesión antecedente del derecho fundamental sustantivo, debe determinarse, como segundo paso, su ligamen o conexión con los derechos procesales de las partes desde el prisma del proceso justo y equitativo, o, en palabras de la propia STC 114/1984, la “ligazón” de la prueba controvertida con “un derecho de libertad de los que resultan amparables en vía constitucional”» (MONTOYA MELGAR).
La tercera “idea” (MONTOYA MELGAR) a tener en cuenta, se sustenta en que ese «nexo o ligamen existe si la decisión de incorporación al acervo probatorio evidencia una ruptura del equilibrio procesal entre las partes, esto es, una “desigualdad entre las partes en el juicio (art. 14 de la Constitución), desigualdad que ha procurado antijurídicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio de los derechos fundamentales de otro” (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 4, y 49/1999, de 5 de abril, FJ 12)» (MONTOYA MELGAR).
La cuarta “idea” (MONTOYA MELGAR), incide en que «la prohibición constitucional de admisión de prueba ilícita se revela, así, como prohibición instrumental, esto es, como mandato constitucional de identificar aquellas vulneraciones de derechos fundamentales consumadas justamente para quebrar la integridad del proceso, esto es, encaminadas a obtener ventajas procesales en detrimento de la integridad y equilibrio exigibles en un proceso justo y equitativo en cuanto genera “una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes” (SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, FJ 5, y 49/1996, de 26 de marzo, FJ 2)» (MONTOYA MELGAR).
En conclusión, para que exista ilicitud probatoria “se ha de determinar, en primer lugar, si esa ilicitud originaria ha consistido en la vulneración de un derecho fundamental sustantivo o de libertad; b) se ha de dilucidar, en caso de que el derecho fundamental haya resultado, en efecto, comprometido, si entre dicha vulneración originaria y la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza (art. 24.2 CE) existe un nexo o ligamen que evidencie una necesidad específica de tutela, sustanciada en la exclusión radical del acervo probatorio de los materiales ilícitamente obtenidos” (MONTOYA MELGAR).
Por tanto, “la violación originaria del derecho fundamental sustantivo (…) no determina por sí sola (…), la automática violación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE), generando la necesidad imperativa de inadmitir la correspondiente prueba. La apelación al art. 24.2 CE sería superflua si toda violación de un derecho fundamental sustantivo llevara consigo, per se, la consiguiente imposibilidad de utilizar los materiales derivados de ella. Si así fuera, la utilización de tales materiales dentro del proceso penal sería, de por sí, una violación del derecho sustantivo mismo (…) sin que el recurso al art. 24.2 CE para justificar la exclusión tuviera ninguna relevancia o alcance. Nuestra doctrina (…), no impone semejante automatismo, sino que lleva, antes bien, a la realización de un juicio ponderativo de los intereses en presencia” (MONTOYA MELGAR).
Tras esas discutibles-y, como poco- polémicas indicaciones del ponente MONTOYA MELGAR se cuartea “la integridad de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza” (art. 24.2 CE)” (MONTOYA MELGAR) a placer y gusto de “la realización de un juicio ponderativo de los intereses en presencia” (MONTOYA MELGAR) por parte del tribunal sin que, mediante esa fragmentación de las garantías del proceso justo que nuestra Constitución garantiza” (art. 24.2 CE)” (MONTOYA MELGAR) se avale ni la justicia ni la verdad de una decisión justa si, el origen de esa “decisión justa”, se justifica en “la prohibición constitucional de admisión de prueba ilícita” (MONTOYA MELGAR) conceptuada como una mera “prohibición instrumental” (MONTOYA MELGAR) que dependerá del susodicho “juicio ponderativo de los intereses en presencia” (MONTOYA MELGAR) realizado por el tribunal.
En definitiva, la doctrina de los “frutos del árbol envenenado” (la norteamericana: fruit of the poisonous tree) es “un límite a la eficacia y virtualidad del derecho a la prueba, configurado como fundamental en nuestra norma normarum (art. 24.2. C.E.) lo que obliga, como reiteradamente destaca el Tribunal Constitucional, a efectuar una lectura restrictiva del mismo” (PICÓ i JUNOY) en el que la “conexión de antijuricidad” como “mecanismo de evaluación de la relación entre la prueba declarada ilícita y la prueba de ella derivada” asume como función “habilitar al órgano jurisdiccional para dejar de aplicar la regla de exclusión en el caso concreto” (ALDAY LÓPEZ CABELLO).
Por ello, no es de extrañar que se haya afirmado que “la prueba ilícita (…) no es ya esa garantía derivada del sistema de derechos fundamentales, de su posición preferente, de la dignidad del Estado democrático. Es regla ordinaria que, tras tener vigencia durante tres décadas, recorre el camino de regreso al mundo del proceso inquisitivo, que se vislumbra cercano y solo disimulado tras la retórica, muchas veces vacía, de la seguridad y la justicia. Valores estos importantes, pero siempre recurrentes en la historia cuando el Estado se ha impuesto sobre el individuo y proclamado la imposibilidad de coexistencia de éste y aquel en un marco de respeto a normas comunes y compatibles entre derechos y deberes” (ASENCIO MELLADO).
En definitiva, los postulados del ponente MONTOYA MELGAR serían los siguientes:
1º Se ataca a la procesalística debido a su afán de elaborar una teoría -que sería de lege ferenda (una “ensoñación”)- acerca de la prueba ilícita.
2º Se cuartean las garantías procesales del proceso justo según sea el “juicio ponderativo” del tribunal acerca de la prueba obtenida ilícitamente.
3º Las garantías de un proceso justo, equitativo y de efectiva tutela son objeto de una fragmentación instrumental por el tribunal.
4º La ilicitud de la prueba va a ser examinada in casu según qué garantías procesales de un proceso justo han de ser aplicadas por el tribunal.
5º Se atribuye un poder omnímodo al tribunal para “ponderar” si la ilicitud de la prueba ha de proyectarse como un “elemento integrador” de ciertas garantías procesales de un proceso justo.
6º La verdad y la justicia de una decisión justa no va a depender de la existencia de un proceso justo, equitativo y de efectiva tutela sino de un “juicio ponderativo (que no es lo mismo) del tribunal al moldearla (pasar por el cedazo del tribunal) según sean las garantías procesales que deban ser aplicadas por el tribunal.
7º El proceso justo, equitativo y de efectiva tutela no va a ser el proceso “con todas las garantías” procesales a que alude el artículo 24.2. de la Constitución sino el de un proceso justo que será instrumental de según qué garantías procesales han de ser aplicadas por el tribunal para dar cabida en el mismo a la prueba ilícitamente obtenida.
Bibliografía:
ALDAY LÓPEZ CABELLO, F., El concepto de prueba ilícita. Un estudio comparado entre la realidad norteamericana, española y mexicana, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2019, pág. 96.
ASENCIO MELLADO, J. Mª., La STC 97/2019, de 16 de julio. Descanse en paz la prueba ilícita. Diario La Ley, Nº 9499, Sección Tribuna, 16 de octubre de 2019, Wolters Kluwer.
PICÓ i JUNOY, J. El derecho a la prueba en el proceso civil. Bosch editor. Barcelona 1996, pág. 14, 45, 46, 119, 120, 285, 286, 355, 356 y 362.
PICÓ i JUNOY, J., La prueba en el proyecto de ley de enjuiciamiento civil. Diario LA LEY. Número 4789, de 5 de diciembre de 1999.
PICÓ i JUNOY, J., La prueba en la nueva ley de enjuiciamiento civil. Iuris. Número 36. febrero 2000, pág. 39.
PICÓ i JUNOY, J. Los principios del nuevo proceso civil, Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la Ley 1/2000. Volumen I. Barcelona 2000, pág. 44.
PICÓ i JUNOY, J. Práctica procesal civil. Artículos 281 a 409 LEC. Tomo V. Editorial Bosch. Barcelona 2014, pág. 66.
MONTOYA MELGAR, A., Sentencia 97/2019, de 16 de julio (BOE núm. 192, de 12 de agosto de 2019). ECLI:ES: TC: 2019:97.
