Ante preceptos, como el artículo 17.1. LA, que imponen la obligación del árbitro de ser independiente e imparcial, se tendría que estar en condiciones de verificar si se ha plasmado o no sobre el devenir de las actuaciones arbitrales, el recorrido mental que conduce a afirmar que, en un determinado contexto, el árbitro ha sido o debió ser independiente o imparcial; por tanto, tendrá que existir algún dato que determine si el árbitro ha acatado o no el precepto correspondiente -es el artículo 17 LA-, impeliéndolo a actuar de modo diverso a cómo en el mismo se indica.
Provisto de la anterior afirmación, ahora tocaría aludir al contexto en el que se proyecta la obligación de ser independiente e imparcial del árbitro.
Y la oportunidad, en orden a reafirmar la importancia del “contexto” la brinda la ponente POLO GARCÍA con la siguiente afirmación; a saber: que «la verificación de la falta de imparcialidad (…), como la verificación de la vulneración del orden público en que cabe incluirla, debe constatarse “in casu”». O sea, que la importancia del “contexto” para verificar la independencia e imparcialidad del árbitro «debe constatarse “in casu”», “tal y como enseña, entre otras -dice la precitada ponente POLO GARCÍA-, la STC 236/97, comprobando la real y efectiva contaminación o eliminación de la imparcialidad objetiva y subjetiva que resulta exigible a los miembros de los órganos decisorios de controversias dentro de una sociedad democrática, así como la efectiva desaparición de esa necesaria apariencia más allá de las meras sospechas o de presunciones basadas -dice la ponente POLO GARCÍA- en indicio no concluyentes, incapaces de destruir a su vez la presunción de imparcialidad que ha de predicarse de los órganos decisorios (…) integrados en una institución arbitral o que participen de esa naturaleza”.
Y del mismo parecer es el ponente DE LORENZO MARTÍNEZ, cuando dice que «la imparcialidad e independencia son básicas en el arbitraje; no se favorecería la institución arbitral si no se velara -dice el ponente DE LORENZO MARTÍNEZ- por su integridad y el aseguramiento de un proceso equitativo”.
De ahí que, para preservar la obligación del árbitro de ser independiente e imparcial de presuntas intromisiones amparadas en la petición de anulación del laudo arbitral atribuibles a la dependencia y parcialidad del árbitro, prospere una postura muy consentidora en apreciar “in casu” la verificación acerca de si el árbitro ha acatado o no la obligación de ser independiente e imparcial.
En efecto, el contenido un tanto lioso a que se presta “in casu” la aludida verificación, explica la imperiosa necesidad de acudir a percibirla “in casu”. Así que asumiendo la anterior metodología, habrá que afanarse en exponerla comprometiendo la verificación, acerca de si el árbitro ha acatado o no la obligación de ser independiente e imparcial, “in casu”.
Por lo mismo, no extraña que el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU, al afrontar “la verificación de la falta de independencia y de imparcialidad alegada, como vulneración del orden público” comience diciendo que “debe constatarse, comprobando la real y efectiva contaminación o eliminación de la imparcialidad objetiva y subjetiva que resulta exigible a los miembros de los órganos decisorios de controversias (…) así como la efectiva desaparición de esa necesaria apariencia”.
Y a tal fin, el aludido ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU “procede “in casu” y dice “que en los casos (…) en los que se denuncia una parcialidad de carácter eminentemente subjetivo, derivada de una relación profesional del árbitro tanto con los demandantes, como con el abogado de los demandados, ha de partirse de la presunción de imparcialidad que ha de predicarse de los órganos decisorios (…) integrados en una institución arbitral o que participen de esa naturaleza (STEDH de 15 de diciembre de 2005, Kyoruamu contra Chipre), que consecuentemente debe de ser eliminada mediante pruebas -dice el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU- que trasciendan a las meras sospechas o indicios sin consistencia suficiente”.
Así que una de dos. O bien el presunto control de la relación profesional del árbitro tanto con los demandantes como con el abogado de los demandados lo haría parcial, o bien ese mismo control abogaría por una presunción de imparcialidad. Y esto “segundo” es lo que reivindica el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU, aunque esa presunción de imparcialidad del árbitro puede “ser eliminada mediante pruebas que trasciendan a las meras sospechas o indicios sin consistencia suficiente”.
Pero no era ese el resultado “in casu”. Cuéntese, entonces, por el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU que “en el presente caso, planteada la recusación con carácter previo ante el propio árbitro, éste la rechazó entendiendo carentes de fundamento los reproches que se le efectuaban, criterio que no puede menos que suscribirse, con independencia de los calificativos empleados, a la vista de los antecedentes aportados por el propio demandante -demandante de la anulación del laudo arbitral- que ponen de manifiesto, más allá de toda duda razonable, que tuvo conocimiento, a partir del momento en que decidió nombrar el árbitro de común acuerdo con los demandados, tanto de su actuación en los conflictos reseñados en el laudo arbitral, extremo este último que quedó reflejado en el convenio, consecuentemente a la advertencia que les hizo con carácter previo, como de su condición de abogado al servicio de una entidad bancaria fusionada con otra en la que desarrollaba su actividad profesional el abogado de aquellos”.
De lo indicado, deduce el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU “in casu” que “resulta (…) de todo punto incomprensible pretender ahora que la falta de independencia y de imparcialidad de un árbitro libremente elegido -dice el ponente- de mutuo acuerdo con la otra parte, se reveló a la demandante a partir de la explícita referencia de los datos relativos a dichos conflictos, en los apartados 1º y 2º de los antecedentes procesales del laudo, pues, al margen que resulta de por sí discutible que dichos datos, alguno de los cuales figura inscrito en registros públicos, se hallen protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, las consecuencias de esta hipotética infracción habrían de establecerse a través de las previsiones sancionadoras contenidas en la misma, las cuales no guardan relación alguna -dice el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU- con las alegaciones que se efectúan en orden a entenderlas como prueba concluyente de falta de independencia o de parcialidad”. A lo que se une, según el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU, que “en este mismo orden de cosas, tampoco puede acogerse, como determinante de una supuesta falta de independencia la alegación del cambio de naturaleza de las relaciones profesionales entre el árbitro y el abogado de los demandados que se produciría a partir de la absorción de BANESTO por el Banco de Santander, careciendo del mínimo sustento probatorio las afirmaciones relativas a una posición -dice el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU- de subordinación del árbitro al abogado de los demandados derivada de esta situación, siendo en este sentido suficientemente convincentes las explicaciones sobre este extremo contenidas en el complemento el laudo”.
Luego, la verificación de la falta de imparcialidad del árbitro constatada “in casu” arroja, como balance, que en los “casos” en los que se denuncia una parcialidad de carácter eminentemente subjetivo derivada de una relación profesional del árbitro tanto con los demandantes como con el abogado de los demandados, ha de partirse de la presunción de imparcialidad del árbitro que, consecuentemente, debe de ser eliminada -la presunción de imparcialidad, se entiende- mediante pruebas que trasciendan a las meras sospechas o indicios sin consistencia suficiente.
El estado de la cuestión, así esbozado, se hubiera prestado por el ponente DE LAS RIVAS ARAMBURU, a acudir de manera indicativa a las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los conflictos de interese en el arbitraje internacional. Pero, no fue el “caso”.
Bibliografía:
DE LAS RIVAS ARAMBURU, en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2017, pág. 146.
DE LORENZO MARTÍNEZ, en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo I. Año 2014. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 456.
POLO GARCÍA, S. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 880, 881 y 1000.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vaco (España).
