De entrada, no sería censurable afirmar que la institución arbitral ha de ser independiente cuando administra el arbitraje y designa árbitros para laudar. Pero, conceptualmente al menos, no puede ser imparcial por cuanto esos cometidos que tan sólo administra la institución arbitral, en modo alguno, pueden comprometer el resultado final del laudo arbitral en la medida en que quien procede a laudar es el árbitro y no la institución arbitral.
Si el árbitro designado por la institución arbitral no es imparcial no lo será porque la institución arbitral no haya sido imparcial sino porque no ha actuado independientemente ya que, la institución arbitral, ni se puede abstener ni se le puede recusar como si su cometido fuera la de proceder a laudar porque, antes que imparcial, la institución arbitral ha de ser independiente.
Esa independencia de la institución arbitral se proyecta ad intra y ha de suponer que interna corporis no actúe dependientemente en el momento de la designación de árbitro o árbitros. Y también se proyecta ad extra al no depender externa corporis de conflictos de intereses que puedan cuestionar su independencia.
Al reivindicar con firmeza el protagonismo de la independencia de la institución arbitral, no desaprovecho la oportunidad de hacerme eco de la doctrina que, en consonancia con lo expuesto renglones antes, parece destilar de las palabras del ponente VIEIRA MORANTE. Porque todo parece ir como la seda cuando, de golpe, emerge (con reiteración, después,) la afirmación del precitado ponente VIEIRA MORANTE, según la cual «la imparcialidad en el arbitraje que se predica en la ley de arbitraje viene siempre referida a los árbitros, no -dice el ponente VIEIRA MORANTE- a la institución administradora del arbitraje».
Por si fuera poco, la ponente POLO GARCÍA, tras sumarse a las indicadas argumentaciones, a través de un “bis” irreprochable, apostilla “que la invocada falta de imparcialidad de la asociación que administró el arbitraje, no constituye -dice la ponente POLO GARCÍA- un motivo de anulación de los expresamente previstos en el artículo 41 de la ley de arbitraje”. A lo que añade la ponente POLO GARCÍA, de cosecha propia, que «siendo (…) personales los motivos de recusación del árbitro, no colectivos de la institución administradora del arbitraje, como se deduce del apartado 3 del mismo artículo 17 (…) debe rechazarse -dice la ponente POLO GARCÍA- que la sola vinculación, de la entidad A., administradora en este caso del arbitraje, con empresas del sector pueda dar lugar a la anulación del laudo arbitral dictado”.
La sumaria indicación de esa díada de factores, no termina para la ponente POLO GARCÍA en tanto en cuanto que se desea expandir la sospecha de la ausente “imparcialidad” de la entidad A., y, por tanto, del árbitro designado por la misma, ya que se afirma con ocasión de la petición de anulación del laudo arbitral, que entre la demandada en la anulación del laudo arbitral y la institución arbitral existe una relación de prestación de servicios legales que excede de la mera administración arbitral ya que la citada Corte de arbitraje suministra los modelos de contrato y ofrece los servicios jurídicos de asesoramiento y defensa solo a “sus” patrocinados en el arbitraje.
Ante tal envite, la ponente POLO GARCÍA, con “capote en mano”, se adorna de una fina “revolera” y afronta el cuestionamiento de la A. con el siguiente argumento: “la supuesta intervención como árbitro, en el seno de la misma institución arbitral pero en la resolución de controversias diferentes, del letrado de una de las partes no permite cuestionar la imparcialidad o independencia del árbitro designado, cuando no se indica siquiera una mínima vinculación con alguna de las partes enfrentadas en el procedimiento arbitral”.
Pero lo curioso del “anterior asunto” es que muestra cierta “duplicidad” con lo que a continuación nos relata la propia ponente POLO GARCÍA. Cuéntese por la referida ponente POLO GARCÍA que en la ponencia que le tocó redactar “se alega por la demandante -demandante de la anulación del laudo arbitral, se entiende-, infracción del orden público, por falta de imparcialidad del árbitro y de la institución arbitral C., ya que un gran número de árbitros de la C. C. y M. de A, entre los que se incluyen miembros de la Comisión de Gobierno de la misma, guardan relación con el Grupo A., al que pertenece Cobra Instalaciones y Servicios S.A., y que uno de los árbitros asociados de C. es a su vez Consejero-Secretario General del Grupo A., y además Consejero Secretario de C. G. de I. SLU, y entre ellos cita a D. Carlos Antonio y D. Anselmo, el primero director de H. L., que asesora al Grupo A. y a C. en un procedimiento ante el Juzgado Cuatro de Murcia, el segundo Asesor Legal de Presidencia del Grupo U., que ha sido Secretario General de V. y C. S.A., que pertenecen al grupo A., del que forma parte C. I. y S. S.A.; D. Dionisio, Consejero Secretario de distintas Sociedades del Grupo A. y de C. G. de I. SLU, y Consejero-Secretario General del Grupo A., D. Francisco, quien rehusó a su designación en el procedimiento arbitral 38/12, porque asesoraba al grupo A., o D. Jacobo, asesor de la Mercantil G. N. C. S.A. quien pasó a ser A.. En consecuencia, la imparcialidad de C. en relación a cuestiones conflictivas en las que se encuentran involucradas empresas del Grupo A. es muy discutible. Deduciéndose la falta de imparcialidad del árbitro designado D. José Félix de Luis y Lorenzo de la tramitación del procedimiento, y de la redacción del laudo y resolución aclaratoria”.
Respire el paciente lector después de quizás faltarle el aire por tan copiosa lectura y de acogotarse -yo, al menos reconozco que me siento un tanto domeñado- ante tanto personaje “vinculativo” y “vinculado”.
Pero vayamos a los “hechos”. Y leído todo lo que precede, la ponente POLO GARCÍA de nuevo no se arredra y en apoyo de su argumentario comienza indicando que “en primer lugar, hay que tener en cuenta que durante la tramitación del procedimiento, en ningún momento -dice la ponente POLO GARCÍA-, se ha cuestionado la falta de imparcialidad de la Corte (…), sin que los extremos que ahora se alegan por la demandante sean nuevos, o no los pudiera conocer con anterioridad, pues la información aportada la extrae de Internet y, además, tal y como indica, la demandante ha participado en procedimientos arbitrales anteriores, donde el árbitro había renunciado porque asesoraba al grupo A., e incluso, en este procedimiento el primer árbitro designado, D. Juan Manuel R. G., aceptó la recusación de la demandante, por motivos similares, por lo que resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la buena fe del litigante y la indefensión material, que -dice la ponente POLO GARCÍA- no se produce si se tiene conocimiento fehaciente del hecho que la puede motivar”.
Por tanto, a la ponente POLO GARCÍA no le suscita duda que la existencia de tanto personaje “vinculativo” y “vinculado”, no es determinante para “polemizar” con la C. porque durante la tramitación del arbitraje, en ningún momento, se ha cuestionado la falta de imparcialidad de la C. por lo que resulta aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la buena fe del litigante y la indefensión material, que no se produce si se tiene conocimiento fehaciente del hecho que la puede motivar como era el “caso”.
Pero no por inercia, la ponente POLO GARCÍA aborda otro borne de su raciocinio; a saber: «en segundo término, hay que apuntar que la imparcialidad que se predica en la ley de arbitraje, con carácter general, viene siempre referida a los árbitros, no -dice la ponente POLO GARCÍA- a la institución administradora del arbitraje(…). Siendo así personales los motivos de recusación del árbitro, no colectivos de la institución administradora del arbitraje, como se deduce del apartado 3 del mismo artículo 17 al establecer que “un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes”, debe rechazarse que la simple alegación de la parte, de que gran número de árbitros de la C. C. y M. de A., entre los que se incluyen miembros de la Comisión de Gobierno de la misma, guardan relación -dice la ponente POLO GARCÍA- con el Grupo A. al que pertenece C. I. y S.s S.A., y que uno de los árbitros asociados de C. es a su vez Consejero-Secretario General del Grupo A., y además Consejero Secretario de C. G. de I. SLU».
Pero siendo muy diversos y variados los “factores” planteados, pareciera que la ponente POLO GARCÍA no elude el intersticio que los mismos suscitan y quizás por ello añade lo que sigue: “no obstante lo anterior, el citado criterio -o sea, todo lo argumentado ut supra- aún correcto, con carácter general, pues responde a la concepción -legal y doctrinalmente aceptada- de que la imparcialidad ha de predicarse de quien tiene que resolver a lo largo del proceso, no obsta a la debida preservación de principios básicos del quehacer (…) del arbitraje (…), principios básicos tales como el de igualdad a lo largo de todo el procedimiento arbitral, por lo que la Corte Arbitral ha de actuar -dice la ponente POLO GARCÍA- con neutralidad respecto de las partes y con pleno desinterés respecto del thema decidendi pudiéndose apreciar esa falta de imparcialidad de la Corte, cuando exista un obvia -dice la ponente POLO GARCÍA- colusión de intereses de la entidad administradora del arbitraje”.
Admitido lo anterior, la ponente POLO GARCÍA nos pone sobre la pista acerca de que la falta de imparcialidad de la C., ha de pasar el siguiente filtro; a saber: «la verificación de la falta de imparcialidad alegada, como la verificación de la vulneración del orden público en que cabe incluirla, debe constatarse -dice la ponente POLO GARCÍA- “in causa”, tal y como enseña, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 236/97, comprobando la real y efectiva contaminación o eliminación de la imparcialidad objetiva y subjetiva que resulta exigible a los miembros de los órganos decisorios de controversias dentro de una sociedad democrática, así como la efectiva desaparición de esa necesaria apariencia más allá de las meras sospechas o de presunciones basadas en indicio no concluyentes, incapaces de destruir a su vez la presunción de imparcialidad que ha de predicarse de [la] (…) institución arbitral».
Y yendo al “caso” o “in casu”, la ponente POLO GARCÍA dice que “en este supuesto, no consta acreditado que la Corte haya mantenido, ni directa ni indirectamente, relación alguna con las partes intervinientes en el arbitraje que permita cuestionar ni su imparcialidad objetiva, ni su apariencia de imparcialidad. Realmente, la vinculación de las personas que se citan, que es pública y notoria, no aparece en el caso como mínimamente relevante, una vez que no se acredita actuación concreta de los mismos en el arbitraje”.
El estado de la cuestión así esbozado parece no prestarse a observaciones críticas. “In casu”, la ponente POLO GARCÍA es incapaz depecar. Por lo que parece avenirse a todo menos a pecar. Pero indicado lo anterior, no es menos cierto que quien negocia un convenio arbitral ha de sopesar suficientemente su autonomía y libertad de actuación como para ser consciente en todo momento de lo que negocia; porque nadie -ni la ley ni, insisto, nadie- puede coartar a persona alguna respecto de lo que negocia cuando asume el concreto contenido de un convenio arbitral. Diré, no obstante, que sería desleal por mi parte jugar con la ventaja del listo después de visto. Pero, no cabe duda, hay que ser listo sin esperar a después de visto.
Bibliografía:
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 379 y ss.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 28.
POLO GARCÍA, S., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 1213, 1214.
VIEIRA MORANTE en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo I. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 708.
VIEIRA MORANTE, en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 869 y 1213.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte de la obra de su autor Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018 y de la también publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
