No cabe duda que el fiscal español tiene un “problema”. Un “problema de identidad” o “de identidad del instituto” -del Ministerio Fiscal- (PÉREZ GORDO) pues ni la Constitución ha «contribuido a mostrarnos una imagen positiva de la institución, a la que se suele definir con artificialidades y conceptualismos, con ambigüedades, que no hacen otra cosa que mostrarnos un instituto, una vez más, “hibrido”, “proteico”, a base de abstracciones y de proclamaciones de principios alejados de la realidad» (PÉREZ GORDO).
Y tanto es así que “la misión de los jueces ha sido siempre la misma, con ligeras variantes. Desde el Juez popular romano. El iudex unus, pasando por los Rachimburgen y Schöffen (Rechtsschöpfer) germánicos, hasta nuestros modernos magistrados que administran justicia en España o los Justices of the High Court de Inglaterra, todos asumieron y asumen la misma incumbencia de aplicar a los hechos suministrados por los litigantes el derecho previamente formulado por las leyes, el que se extrae de la conciencia popular o el que la costumbre ha creado. La misión fundamental es idéntica en todas partes y épocas; tan solo unos sistemas se distinguen de otros por la línea de separación que media entre el cometido estrictamente jurisdiccional y el de creación de las normas jurídicas que aplican los Jueces. Por el contrario, el ministerio fiscal, tal y como hoy aparece en los modernos sistemas de Justicia, y muy particularmente en el nuestro, es una figura de múltiples facetas” (PRIETO CASTRO).
Así que, una de dos, o el presunto “control” de la legalidad del fiscal no va más allá de la aparente coherencia de su “misión” de “promover la acción de la justicia”, o si va más allá sería puramente inútil -o, sumamente útil, según el “contexto” al que “hay que servir”-. Toda esa hibrida equivocidad del Ministerio Fiscal -o sea, de los fiscales- en España no es nueva.
Lo curioso es que ya desde los albores del siglo XIX, los fiscales tenían en nuestro país el encargo de “promover la persecución y castigo de los delitos que perjudican a la sociedad”, según apuntalaba su histórico reglamento de 1835. Pero, todo apunta a que siendo la acción penal “pública” según reza el añoso artículo 101 de la ley de enjuiciamiento criminal, se engendra la idea, a todas luces justificada, de que sean no los fiscales sino el ciudadano el que, sin ser fiscal y sin tener, en su caso, conocimientos jurídicos y sin ser víctima de un delito, el que -y es lo más inaudito- “suple -dice RODRÍGUEZ ARRIBAS- cualquier deficiencia o simplemente error, en la actuación del Ministerio Público” -o sea, de los fiscales-.
Pero, veámoslo de este otro modo. Si ahora también es el artículo 125 de la Constitución el que indica que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular” es porque es posible que en el proceso penal exista una acusación del “pueblo” (“popular”). Por tanto, si existe una acusación del “pueblo” (“popular”), el fiscal cuando acusa puede que no sea la acusación del “pueblo” lo que no deja de originar perplejidad y asombro.
Luego, admitamos que los fiscales -profesionales de alto standing allí donde los haya- tienen “deficiencias” o “errores” y que, de seguido, sea el ciudadano quien, como poco, supla el fastidio provocado por la contrariedad de quienes, como fiscales, debieran estar henchidos -creo yo- por el fervor popular proveniente, de igual modo, del ejercicio de la “acción popular” (artículo 125 de la Constitución).
Todo lo cual origina una “suerte” de esquizofrenia procesal a la que ha contribuido, de forma sobresaliente el fiscal al que se le ha excluido, marginado o despreciado como único miembro de la acusación; por lo que con él compiten “acusadores populares” y “acusadores particulares”.
La explicación de semejante anomalía es posible hallarla en la circunstancia relativa a que la figura del Ministerio Fiscal -o sea, los fiscales-, a diferencia de lo que ocurre con jueces y magistrados constitucionales, no ha sido a través de la historia perfectamente delimitada.
Sin largos análisis en torno a los orígenes del Ministerio Fiscal, la vigente Constitución de 1978, rompiendo con la casi generalizada abstención del constitucionalismo español respecto del Ministerio Fiscal -o sea, los fiscales-, incorpora un artículo 124 en el que se asume el mismo modelo de Ministerio Fiscal que pergeñó la ley provisional orgánica del Poder Judicial de 1870 y que, a su vez, posee su antecedente “en el artículo 104 de la Constitución de la República Española de 9 de diciembre de 1931” (LORENTE HURTADO). Existe continuismo. No existe ruptura con el modelo de Ministerio Fiscal que instauró la ley provisional orgánica del Poder Judicial de 1870. Pero enalteciendo, esta vez, el referente del Poder Judicial en el que pareciera o deseara hallar su legitimación puesta de relieve cuando, al proceder a definirlo, se dice del mismo que es “una institución creada por la ley, dentro del orden judicial” (AGUILERA DE PAZ, RIVES Y MARTÍ).
En efecto, a diferencia del modelo “francés”, la inclusión del Ministerio Fiscal en el seno del Poder Judicial “con calibrada autonomía funcional alejándolo de toda posible injerencia del Poder ejecutivo” supondría que entraría a “formar parte del mismo Poder que el Juez y el fedatario judicial” pues de lo que “se trata es de reunir en el mismo Poder a todos los funcionarios que intervienen en la Justicia, sin distingos, de forma que el mismo no se circunscriba exclusivamente a los que se encargan del enjuiciamiento” (MARTÍN OSTOS).
Esa “reunión” (MARTÍN OSTOS) del Ministerio Fiscal en el Poder Judicial ha sido proclive, incluso, para justificar el referente del Poder Judicial respecto del Ministerio Fiscal desde el punto de vista estructural. En tal sentido, y de igual modo que ya existe una Administración del Poder Judicial a la que ha coadyuvado, sin lugar a dudas, la creación de la Oficina Judicial, también se ha procedido a la creación de la Oficina Fiscal “como la organización de carácter instrumental que presta servicio y apoyo a los miembros del Ministerio Fiscal” (Orden JUS/1357/2014).
Pero, mírese por donde por donde se mire, lo cierto es que hoy por hoy, el Ministerio Fiscal va a tener un Jefe que va a ser nombrado “a propuesta del Gobierno” (artículo 124.4. de la Constitución). O sea, por el Poder Ejecutivo que ha de ser, por razones obvias, un poder de desarrollo institucional programático de actuación política dependiente de la existencia de un programa político de actuación que se somete a las “urnas” del que puede que termine siendo rehén parcial respecto de la investigación que inicie como parte en el proceso penal.
Pero, lo que, para algunos, puede que origine pavor o espanto, para otros es una idea que “se debe asumir con naturalidad ya que el gobierno tiene derecho a establecer y desarrollar la política criminal y que uno de los instrumentos para hacerlo es el Ministerio Fiscal” (GUZMÁN FLUJA) hecha abstracción de cuando hay mucho más que entendimiento y “las togas se manchan con el polvo del camino” (ESTHER ESTEBAN).
Bibliografía:
AGUILERA DE PAZ, E., y RIVES Y MARTÍ, F. DE., El Derecho Judicial español. Tomo I. Madrid 1920, pág. 441.
ESTHER ESTEBAN Más que palabras.- Las togas y el polvo.MADRID, 7 Jul. (OTR/PRESS Esther Esteban EUROPA PRESS)
GUZMÁN FLUJA, V. C., La investigación penal ¿jueces o fiscales?, en Revista del Poder Judicial. Número 92. Quinta época. Año 2011, pág. 46.
LORENTE HURTADO, F., Estatuto del Ministerio Fiscal. Instituto Nacional de Prospectiva con la colaboración de la Secretaria de Estado para el Desarrollo Constitucional y el Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1980, pág. 28, 35.
MARTÍN OSTOS, J., La instrucción del proceso penal en el Estado de Derecho, en Derecho y Proceso. Vol. II. Atelier. Libros jurídicos. Barcelona 2018, pág. 1502, 1503.
PÉREZ GORDO, A., Naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal en la Constitución y en su Estatuto Orgánico de 1981, en el Poder Judicial. Dirección de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales. Volumen III. Madrid 1983, pág. 2356, 2362, 2363.
PRIETO CASTRO, L., Construcción dogmática del Ministerio Fiscal en el orden civil. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Madrid 1953, pág. 14, 15.
RODRÍGUEZ ARRIBAS, Ramón, Sobre la acción popular, El Notario del siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid. Mayo-junio 2016 (nº 69), pág. 7.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de doctrina procesal forma parte del libro de su autor CONSTITUCIÓN Y ACTORES DE LA LITIGACIÓN. En concreto, de su capítulo X. ISBN 978-84-946636-8-0
