Conjuntamente con “la fecha en que ha sido dictado…” -el laudo arbitral- (artículo. 37.5. de la ley de arbitraje) surge la exigencia de su firma: el artículo 37.3. de la ley de arbitraje señala ya que el laudo arbitral debe “ser firmado por los árbitros”.
Son dos procesos intelectuales distintos: uno desemboca en la justificación temporal de lo que se ha decidido por el árbitro; el otro consiste en rubricar la decisión de laudar. Pero que ambos cubren una superficie más amplia: lo lógico es que la fecha en la que se firma el laudo arbitral sea la fecha “en que ha sido dictado…” (artículo 37.5. de la ley de arbitraje).
Sea como fuere, la firma del laudo arbitral es una exigencia cuya falta en el laudo lo anularía al entrañar una omisión contraria al orden público particular de su elaboración (artículo 41.1. f) de la ley de arbitraje) y, por ello, es una exigencia que se asume ad validitatem. Es, por tanto, una exigencia sustancial que afecta tanto al árbitro único como al colegio arbitral. Según el artículo 37.3. de la ley de arbitraje, “todo laudo deberá (…) ser firmado por los árbitros, quienes podrán dejar constancia de su voto a favor o en contra”. Y añade el artículo 37.3. de la ley de arbitraje que “cuando haya más de un árbitro, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del colegio arbitral o sólo la de su presidente, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas”. Pero conviene no darse prisa.
Ya con la vigencia de la ley de arbitraje de 1988 cierta jurisprudencia indico que las resoluciones del colegio de árbitros no requerían ser firmadas necesariamente por todos los componentes del colegio arbitral. Es la tesis que planteó el ponente BARO ALEIXANDRE. La tesis parece ahora asumirla también el artículo 37.3. de la vigente ley de arbitraje. El razonamiento del ponente BARO ALEIXANDRE no es de tan sutil heteroreferencia y consiste en lo que sigue: «piénsese que si en la segunda instancia civil judicial (en la que resulta mucho más importante la observación de formas) es usual que las providencias que dicta la Sala las rubrica su presidente sin requerirse el que también las firmen los demás componentes del tribunal, mayor flexibilidad debe permitirse en un procedimiento no sometido a trámites inalterables y en el que lo que en todo caso debe guardarse son los “principios esenciales” establecidos por la ley».
A lo que se une que, en su momento, todos los coros del parlamentarismo español -algunos poco angélicos- cantaron las maravillas del denominado “voto particular” del árbitro con ocasión de la reforma de la ley de arbitraje operada por la ley 11/2011, de 20 de mayo. Así, el grupo parlamentario esquerra republicana-izquierda unida-iniciativa per catalunya verds presentó la enmienda número 12 que aludía al “efecto benéfico que produce el voto particular (…) [que], consiste en permitir que el árbitro de un colegio arbitral pueda salvar no ya su honorabilidad ante situaciones de laudos ilegales, sino incluso su responsabilidad que le viene atribuida por el artículo 21.1 de la ley -de la ley de arbitraje-”. Proseguía la justificación de la enmienda indicando que “tampoco se alcanza a entender que teniendo los jueces la posibilidad de emitir un voto particular (artículo 205 de la ley de enjuiciamiento civil), tal posibilidad se cercene a los árbitros cuando las razones de la existencia en el ámbito jurisdiccional son de aplicación analógica al ámbito arbitral”. Y se añadía: “la eliminación -del voto particular- produce más efectos negativos que positivos (…). Piénsese en que a un árbitro honesto ante una situación anómala sin la posibilidad del voto discrepante no le queda posiblemente otra alternativa que la de dimitir, con los efectos de crisis procesal e ineficacia que derivará de la más que probable necesidad de repetición de actuaciones practicadas como posibilita el artículo 20.2 de la ley” -de la ley de arbitraje-.
Voy a por otro grupo parlamentario. Le toca, ahora, al grupo parlamentario popular que justificaba su enmienda número 26 en el razonamiento que sigue: “no se alcanza a comprender las razones que motivan la desaparición del voto particular, que existe en casi todas las restantes legislaciones de nuestro entorno, así como en la Ley Modelo UNCITRAL”. Y se acudía, de nuevo, a las “comparaciones” -que en el supuesto planteado no resultan ser odiosas- ya que se decía por el grupo parlamentario popular, a través de la enmienda número 26, que “tampoco tiene parangón -se ha de entender la desaparición del voto particular- con la jurisdicción ordinaria donde el voto particular está ampliamente reconocido. No debe olvidarse en este sentido -se añadía- que los árbitros son prestadores de servicios, independientes e imparciales, pero, al fin y al cabo, prestadores de servicios jurídicos y que las partes tienen el derecho a conocer el parecer de los tres árbitros. Por otro lado, si se pretende justificar la eliminación de esta posibilidad en el hecho de que los votos particulares incitan a la anulación de laudos, debe tenerse en cuenta que la anulación del laudo es deseable siempre que haya verdadero motivo para ello y que en tal caso no está de más que un voto particular pueda coadyuvar a ello. Además, la posible introducción de un voto particular siempre supone una beneficiosa cautela frente a la imposición del sentir mayoritario del tribunal”.
Baste con estas dos muestras ya que el grupo parlamentario catalán (convergència i unió), a través de la enmienda número 44, y el grupo parlamentario vasco (EAJ-PNV), a través de la enmienda número 74, coincidían -literalmente en el redactado de sus enmiendas- con la enmienda número 12 presentada por el grupo parlamentario esquerra republicana-izquierda unida-iniciativa per catalunya verds. Por tanto, dejémoslo estar.
Pero repárese en que, a pesar de ir a la caza de peculiaridad tan distintiva -la del voto particular- y del aforo de opiniones parlamentarias que suscitó -en 2010-, suscribo gustoso que -hasta donde yo tengo constancia- el ponente SANTOS BRIZ refiera, a través de la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991, la hipótesis relativa a que, en la fecha de emisión del laudo arbitral, éste apareciera redactado por tan sólo dos de los árbitros sin que en su redacción tomara parte el tercer árbitro.
En ese caso se admitió el voto particular tal y como propugnó el ponente SANTOS BRIZ al expresarse del modo que sigue: «... lo único que revela [el supuesto en que el laudo no sea redactado por todos los árbitros] es que no viene dictado -el laudo arbitral- por unanimidad, sino simplemente por mayoría...». Y, luego, el mismo ponente SANTOS BRIZ señala que al disidente sólo le quedó el voto particular «...como analógicamente con relación a las sentencias reconoce el número 1 del artículo 260 de la ley orgánica del Poder Judicial y cual también ya venía reconocido en el artículo 367 de la ley de enjuiciamiento civil [es la ley de enjuiciamiento civil de 1881], pero no rechazar la firma del laudo emitido como consecuencia del acuerdo adoptado por mayoría, pues lo contrario tanto supondría llegar al absurdo y como de tal índole rechazable, de que el que no estuviera conforme con el acuerdo mayoritario, pudiese con la simple negativa de firmar el laudo con esa base emitido, impedir la efectividad de la decisión emitida por mayoría de votos...».
De ahí que, dada esa justificación tendencialmente cognitiva de la existencia del voto particular, la legitimidad de la “mayoría de los miembros del colegio arbitral” (artículo 37.3. de la ley de arbitraje) abdique en favor de que el árbitro disidente del voto mayoritario pueda no intervenir en la redacción del laudo y formular voto particular.
Habrá, pues, que desterrar la cándida convicción de que los árbitros no puedan “dejar constancia de su voto a favor o en contra” (artículo 37.3. de la ley de arbitraje) y admitir que, en caso contrario, se entiende que el árbitro se adhiere a la decisión de la mayoría.
No Habría, pues, motivo para la sorpresa. Como indica el ponente ABARZUZA GIL “nada obsta a que el acuerdo -para pronunciar el laudo arbitral- haya sido adoptado por mayoría de dos árbitros y el disentimiento de otro, pues tal situación -dice el ponente- se halla prevista en el artículo 35.1 de la ley de arbitraje”.
Y todo apunta a que tal “solución” se justifica, según el ponente ABARZUZA GIL, en lo ya indicado renglones antes por el ponente SANTOS BRIZ. O sea, como “viene siendo declarado por la jurisprudencia, entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1.991, que declara que no constituye vicio el hecho de que el laudo haya sido suscrito por dos de los tres árbitros, pues el disentimiento del tercero pudo generar la emisión de un voto particular que, si no se suscribió, no constituye causa de nulidad pues supone -reitera el ponente ABARZUZA GIL en la línea apuntada por el ponente SANTOS BRIZ- un simple voto en contra de la mayoría en el ámbito de la indicada norma (artículo 35.1 de la ley de arbitraje)”.
Y es que la ley de arbitraje parece optar porque sólo cupiera la opción de la mayoría. Y tanto es así que, con ocasión de la vigencia de la ley de arbitraje de 1988, el ponente PICÓN PALACIO indicó que esa opción era de “derecho necesario” por lo que no podía ser sustituida por un criterio distinto como sería la exigencia de unanimidad.
Pensarlo de otra manera y admitir la prevalencia de la unanimidad sobre el principio de mayoría de votos supondría que el arbitraje quedaría bloqueado en todos los supuestos en que no se alcanzase la unanimidad. Y, según el ponente PICÓN PALACIO, lo que se desea es justamente lo contrario: que mediante el arbitraje se resuelva siempre la controversia.
Pero las vicisitudes de la trama arbitral a la que tuvo que hacer frente el ponente ABARZUZA GIL, le obliga a abrir un nuevo frente hasta ahora desconocido; a saber: que “lo decisivo no es si el laudo fue objeto de decisión unánime o mayoritaria, sino si se sometió el arbitraje a la consideración y decisión de los tres árbitros, es decir a la integridad del tribunal arbitral, la totalidad de las cuestiones sometidas a arbitraje y las pretensiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos, así como las alegaciones vertidas en las vistas orales (si las hubiere) y las pruebas practicadas”.
Y, entonces, no hay cataplasmas que valgan. Porque, según el ponente ABARZUZA GIL, “el hecho de haberse adoptado el laudo por dos árbitros, siendo el tribunal arbitral de tres, y carente de la intervención del que correspondía designar a una de las partes (…), determina (…) la anulación del laudo”.
Bibliografía:
ABARZUZA GIL, M, A., Roj: STSJ NA 262/2015 - ECLI: ES: TSJNA:2015:262. Id Cendoj:31201310012015100009. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede:Pamplona/Iruña. Fecha: 29/05/2015. Sección:1. Nº de Recurso:33/2014. Nº de Resolución:7/2015. Procedimiento:Nulidad laudo arbitral. Tipo de Resolución:Sentencia.
BARO ALEIXANDRE, J., Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de junio de 1994, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 1995, § 69, pág. 539.
BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO 121/2011 de 21 de mayo.
BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES. IX legislatura. Serie A de 22 de diciembre de 2010. Núm. 85-15.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., El laudo arbitral. Edición del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2011, pág. 29.
PICÓN PALACIO, A., Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 21 de julio de 2000, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2002, §283, pág. 135 y 136.
SANTOS BRIZ, J., Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1991, en AC 91-2, pág. 1597.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
