De entre el puñado de admoniciones que se contienen en la vigente ley de arbitraje sobre el convenio arbitral, la sugerencia de extenderlo a terceros que no lo han suscrito puede que sea una (no la única) de las que más influyen en la comprensión de su estructura. Extensión a la que se le ha prestado poca atención por la doctrina pero que, no obstante, está aflorando en el razonamiento judicial.
Posiblemente la ley de arbitraje no adopte la diligencia de asumir como propio el pleno convencimiento de hacer factible la intervención de terceros en el arbitraje. O sea, que no prevé la presencia en el arbitraje [“las actuaciones arbitrales”: Título V de la ley de arbitraje] de sujetos distintos a los que han suscrito el convenio arbitral lo que nos deparará -creo- indudables consecuencias de tan singular par venir.
Por lo pronto, ello significaría -de entrada- que, entre quienes suscriben el convenio arbitral y los árbitros, no existen sujetos interpuestos. O, lo que es lo mismo, que pueda darse entrada de “terceros” a ambos.
Y no nos pilla desprevenidos que, semejante afirmación, traiga causa del ámbito negocial del convenio arbitral que así parece exigirlo. Aunque, se podría asumir la convicción acerca de la intervención del “tercero” como garantía de la eficacia negocial del propio convenio arbitral.
Y, a menos que se aliente la bizarrerie de concebir la suscripción del convenio arbitral como un mero gesto de cortesía para que el intérprete se entere de quienes fueron los que, realmente, lo suscribieron (y, eventualmente, se aguante con ese dato aunque no le complazca), lo cierto es que hay algo más hondo todavía: la urgente necesidad que tenemos (yo, el primero) de replantearnos la expeditiva y muy cruda dicotomía entre partes que suscriben el convenio arbitral/“terceros” (que suele acompañarse con el sobreentendido de que los “terceros” se solapan con el primero de los elementos de la citada dicotomía -en cuanto que surgen [los “terceros”] propiciados por la ausencia de regulación en la ley de arbitraje para el ejercicio de las funcionalidades o menesteres que puedan derivarse del convenio arbitral-); couple que segrega la formación de una pareja que, curiosamente, cada vez más goza de aceptación, cual es: suscriptor del convenio arbitral/“terceros”.
Y, entonces, entre los que de mala gana soportan (más que aceptan) algún control (cuanto menos mejor) de los Tribunales sobre la actividad de laudar del árbitro, se van a topar con el ponente SANTOS VIJANDE. Este ponente se remite una vez mása la creencia, para él generalizada, de que todas las “valoraciones” sobre la extensión objetiva y subjetiva del convenio arbitral, responde a un mismo e imperativo axioma.
Porque si por un casual nos cupiera la duda, el ponente SANTOS VIJANDEnos advierte de la existencia de un axioma en el arbitraje: es el “«axioma -dice- incontrovertido que la interpretación extensiva de la cláusula arbitral -a terceros que no la han suscrito o a situaciones o ámbitos de aplicación no comprendidos claramente en ella- ha de estar muy sólidamente sustentada, no sólo por la exigencia de la voluntad de sumisión inequívoca y por escrito como fundamento de la existencia del convenio arbitral (artículos 9.1 y 9.3 de la ley de arbitraje) -lo que no excluye su emisión tácita, deducida de actos concluyentes, v. gr., por falta de oposición al arbitraje incoado (artículo 9.5 de la ley de arbitraje-, sino porque, al fin y a la postre, la inferencia de esa voluntad lleva aparejada una radical consecuencia jurídica: nada más y nada menos -dice el ponente SANTOS VIJANDE- que la renuncia al derecho de acceso a la jurisdicción, “núcleo duro” -en locución del Tribunal Constitucional- del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE)».
Y algunas cavilaciones habría que inferir -creo yo- de semejante postura. Es cierto que las “propuestas” varían según lo que cada cual piensa que ha de primar, pero cualquier cosa menos cruzarse de brazos ante quienes pretenden levantar muros a través de axiomas incontrovertidos.
No obstante, la mención de renglones antes, pareciera que se desmorona como si una sola golondrina no hiciera verano; lo que le permite al ponente SANTOS VIJANDE pasar al contraataque porque «sin embargo, este Tribunal entiende que las circunstancias de este -dice el ponente- caso -objeto de su ponencia- son más coincidentes con las que concurren en el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2005 (ROJ STS 3403/2005), en que la Sala Primera expresamente admitió la extensión o transmisión del convenio arbitral a tercero que no lo ha suscrito, pero que está directamente implicado -dice el ponente SANTOS VIJANDE- en la ejecución del contrato”.
En el sentido argumentado no choca que, de entre los criterios clásicos para solucionar las antinomias, el ponente SANTOS VIJANDE se haya aferrado en exclusiva a la “especialidad” que en “precisas circunstancias” conduce a soluciones opuestas a la adoptada por el artículo 9.1. de la ley de arbitraje al no ser precisamente ese precepto una muestra de fair play respecto de “terceros”. Es decir, según la vulgata jurisprudencial del ponente SANTOS VIJANDE, la acotación “in casu” iría asociada al implacable vínculo del “tercero” al convenio arbitral.
O sea, cabría preguntarse si en el convenio arbitral están todos los que son y si son todos los que están; qué cosa exactamente vincula a los que sin ser los que están en el convenio arbitral son todos los que son; y, finalmente, cómo se ubican todos los que son en el convenio arbitral.
Como debo dispensar atención a tan copiosa problemática convendrá -ahora sí- afrontarla y sin meter tijera -si es posible- por ningún lado. Y confieso que en esos menesteres no me encuentro solo. Acudo al ponente CLIMENT BARBERÁ por lo que si en los párrafos aparecen referencias jurisprudenciales -que aparecerán-, seguirá siendo como ilustración de las ideas que defiendo o discuto, nunca para combatir las ajenas. Por tanto, manos a la obra.
Concluido el anterior introito, me interno en mi personal propuesta relativa a si en el convenio arbitral están todos los que son y si son todos los que están. Y de la mano del ponente CLIMENT BARBERÁ me ubico en su particular cosmos argumentativo; a saber: “la cuestión jurídica a resolver es la extensión subjetiva de una cláusula arbitral a sociedades no firmantes que pertenecen al grupo de la sociedad matriz que lo firmó”. Y no está fuera de lugar recordar que en contra de quienes le han puesto freno a la indómita libertad del ámbito subjetivo del convenio arbitral, lo más destacable es -dice el ponente CLIMENT BARBERÁ- que “en el convenio arbitral, como contrato que es, se aplica el principio de relatividad de los contratos y vincula a los que lo firmaron”.
Y parejamente no desconozco -como ya he apuntado más arriba- que la quaestio iure, relativa a la extensión del convenio arbitral a “terceros”, no encuentra habitualmente tratamiento en la metodología jurídico-arbitral en la que es preterida, con desconocimiento de que entraña un “asunto” de evidencia similar al de la sabiduría empírica o al sentido común. Y aunque no sabría identificar en este momento la constelación entera de preceptos invocables al efecto, la estrella polar parece vislumbrarla el ponente CLIMENT BARBERÁ cuando apela a varios “argumentos” que merecen, por lo pronto, destacarse por separado.
El primero concierne a que «en los procedimientos arbitrales se ha planteado -dice el ponente CLIMENT BARBERÁ- con frecuencia el problema de la extensión “ratione personae” que es la vinculación a una cláusula arbitral de una sociedad no firmante pero integrada en la estructura societaria en la que por parte de la sociedad matriz se firmó el contrato con la cláusula arbitral».
Por tanto, existe “argumento” que debiera afectar al artículo 9.1. de la ley de arbitraje que, en sede doctrinal y jurisprudencial, ha venido recibiendo un contenido conceptual de lo más clásico ya que al decir del ponente CLIMENT BARBERÁ “la Ley 60/2003 no desarrolla esa cuestión -la de la extensión a “terceros” del convenio arbitral- y no existe un desarrollo jurisprudencial sobre la extensión subjetiva de una cláusula arbitral a terceros o a sociedades no firmantes, pero -dice el ponente CLIMENT BARBERÁ- integradas en el mismo grupo”.
El segundo “argumento” atañe, según el ponente CLIMENT BARBERÁ, a que, en cambio, «en el contexto del arbitraje comercial internacional y en alguna legislación estatal se ha aplicado dicha extensión -la de la extensión a “terceros” del convenio arbitral-, con apoyo en teorías, como la del “grupo de sociedades”, “levantamiento del velo” o la del “alter ego”». A lo que se une -dice el ponente CLIMENT BARBERÁ- que “también se contempla -la extensión a “terceros” del convenio arbitral- en las normas de alguna institución arbitral”. Ante este estado de cosas, el ponente CLIMENT BARBERÁ se posiciona y con fulminante golpe de mazo, dice: “la práctica arbitral es favorable a la extensión subjetiva siempre que concurran unos requisitos (…) y [que va a ser] (…) la jurisdicción arbitral -dice el ponente CLIMENT BARBERÁ-, en lugar de la estatal, (…) la competente para conocer de esa cuestión”.
Pero, parejamente habría que interrogarse acerca de qué cosa exactamente vincula a los que sin ser los que están en el convenio arbitral son todos los que son. Y, entonces, al ponente CLIMENT BARBERÁ no “le duelen prendas en argumentar de prestado” lo cual ya sea porque la necesidad de argumentar resulte imperiosa o por lo que sea, dice mucho a su favor.
Digo lo anterior porque su argumento ahora se afianza aún más -yo diría definitivamente- como doctrina jurisprudencial de la sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en base a otro anterior ya aludido en «la sentencia de esta Sala -es la Sala de lo civil del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana- de 19 de noviembre de 2014 (nº 14/2014) [en la que se recoge] (…) la tesis sostenida en la monografía “Arbitraje comercial internacional y grupo de sociedades”, Cuadernos de Derecho Transnacional, 2009, vol. 1, nº 2, autora Helda Aguilar Griedes que recoge -dice el ponente- un examen jurídico de la problemática de la extensión subjetiva de la cláusula arbitral».
Según el ponente CLIMENT BARBERÁ, en ese trabajo doctrinal se amojona «un examen jurídico de la problemática de la extensión subjetiva de la cláusula arbitral, que viene a resumir (…) como elementos determinantes de la extensión subjetiva los siguientes: “(…) 3.- Figuras jurídicas aptas para fundamentar el alcance “ratione personae” de la cláusula arbitral a una sociedad no suscriptora del grupo. Es necesario para que se produzca la extensión que se realice una valoración -dice el ponente CLIMENT BARBERÁ- pormenorizada de los elementos fácticos y la asunción de los mismos en determinada figura jurídica que posee más bien un valor confirmatorio de la solución adoptada por los árbitros en base a los hechos y cada caso concreto. La referencia es -atención- a las figuras de la representación, estipulación en beneficio de un tercero, la doctrina de los actos propios (estoppel) y a la del levantamiento del velo social».
Y en el tris crucial de responder a qué cosa exactamente vincula a los que sin ser los que están en el convenio arbitral son todos los que son, el ponente CLIMENT BARBERÁ clava su atención en la que dice es “la figura que fundamenta [que justifica] la extensión subjetiva de la cláusula arbitral”. Esa “figura” es según el ponente CLIMENT BARBERÁ «el “estoppel”, principio general del derecho por el que ninguna de las partes está legitimada para alegar una postura opuesta a las posiciones adoptadas, expresa o implícitamente, con anterioridad”. O sea, y siempre según el ponente CLIMENT BARBERÁ “esa figura se basa en la necesidad de proteger a la parte que ha confiado en una determinada situación. Por consiguiente, esa noción jurídica, en cualquiera de sus manifestaciones, se fundamenta en el -requiero la atención del lector- principio de la buena fe -de nuevo requiero la atención del lector. Pero no para que lea Helda Aguilar Griedes sino para que relea el artículo 14 de la ley peruana de arbitraje-, el cual goza de un notable arraigo en la práctica arbitral”.
Y del modo descrito arribo al último eslabón de la metodología en la que confié; a saber: cómo se ubican todos los que son en el convenio arbitral. He de confesarlo. Tras las enseñanzas del ponente CLIMENT BARBERÁ tendría que refugiarme -y no sólo yo en mi futuro argumentativo- en la buena fe -de nuevo requiero la atención del lector para que proceda a la re-lectura del artículo 14 de la ley peruana de arbitraje- como criterio de conducta al que ha de adaptarse el comportamiento honesto de los sujetos de derecho; o, en fin, como comportamiento adecuado a las expectativas de la contraparte y que se espera de las relaciones bilaterales. Así que la dichosa -por feliz- buena fe -insisto: reléase el artículo 14 de la ley peruana de arbitraje- va a ser el itinerario que ha de marcar el ingreso del “tercero” en el convenio arbitral acreditado por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. O porque el “tercero” marcado por su buena fe, pretenda obtener derechos o beneficios del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado (artículo14 de la ley peruana de arbitraje).
Termino ya. Repárese en que las indicaciones -y me recreo en la redundancia- provenientes de la lectura del artículo 14 de la ley peruana de arbitraje son -reitero- excelsas por cuanto que la intervención del “tercero” en el arbitraje, al tiempo que no deja de ser negocial va a poseer dos -insisto- polos de raciocinio. De un lado, la intervención del “tercero” en el arbitraje va a tomar su justificación de la buena fe a la que usufructúa siempre que esa buena fe del “tercero” provenga de su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato en el que el convenio arbitral se aloja. De otro lado, esa misma justificación del “tercero” en el arbitraje va a ser susceptible de ser acreditada cuando ese “tercero” pretenda asumir derechos o beneficios provenientes del convenio arbitral suscrito.
Dicho de otro modo: ha de ser ya de curso corriente la distinción analítica entre “regulado” y “resultado”; una cosa es lo que se regula (p. ej. cómo se regula) y otra el resultado (cuál es la consecuencia de lo regulado). Es éste -el resultado- el que requiere ser justificado con lo regulado mostrándolo lógico y fundado. Y eso es lo que aporta à mon avis el artículo 14 de la ley peruana de arbitraje.
Bibliografía:
CLIMENT BARBERÁJ., en A. Mª., Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018, pág. pág. 368, 369.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 18.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., Extensión del convenio arbitral a “terceros”. Comentario a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de dieciséis de septiembre de dos mil quince. Ponente: Jesús María Santos Vijande. Diario LA LEY, nº 8921, de 14 de febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer.
MATHEUS LÓPEZ, C., La extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. Publicación del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 1507, 1508.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., en A. Mª., Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018, pág. pág. 245.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte de comentarios sobre Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018 y también de la publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
