Quizás sea más un cometido de un zahorí que de la procesalistica hallar en la ley de enjuiciamiento criminal si no una definición sí, al menos, una descripción de lo que se entiende por prueba anticipada y la prueba preconstituida. Misión imposible.
La prueba anticipada es la que tiene lugar en los casos en que exista el “temor fundado” (artículo 293.1. de la ley de enjuiciamiento civil) consistente en que la prueba no pueda practicarse en el momento procesal oportuno. Ese temor puede surgir previamente a la iniciación de “cualquier proceso” o “durante el curso” del que se esté tramitando.
La praxis jurisprudencial surgida del Tribunal Supremo en estos veinticinco años de aplicación de la ley del jurado, se justificó en la “doctrina del Tribunal Constitucional” (CONDE-PUMPIDO TOURÓN)porque esa doctrina “ha admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de prueba anticipada a que se refiere el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal” (CONDE-PUMPIDO TOURÓN).
Pero, en el instante mismo en que el artículo 46.5. de la ley del jurado procedió a atribuir valor probatorio a las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción complementaria resultantes de prueba anticipada, se planteó su posible paralelismo con la denominada prueba preconstituida conceptuada como lo hace también la ley de enjuiciamiento civil. O sea, la que persigue no tan solo una dimensión temporal propia de la prueba anticipada como que se asegure mediante su constitución previa la fuente de la prueba con el fin de evitar que por conductas humanas o acontecimientos naturales que puedan destruir o alterar objetos materiales o estados de cosas, resulte imposible en su momento practicar una prueba relevante o incluso que carezca de sentido proponerla (artículo 297.1. de la ley de enjuiciamiento civil).
La praxis jurisprudencial surgida del Tribunal Supremo en estos veinticinco años de aplicación de la ley del jurado,consideró que la denominada “prueba preconstituida” se debía integrar en la prueba anticipada y que, por tanto, tuviera el valor de prueba ante el jurado al ensayar la tesis que consideró a la prueba irreproducible, a quealude el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal, como “prueba preconstituida”, con pleno valor de prueba ante el jurado aun cuando en la misma no concurran los requisitos que, para la prueba anticipada, se especifican en los artículos 657 y 659 de la ley de enjuiciamiento criminal. En concreto, que las parte soliciten que se practiquen desde luego las diligencias de prueba que por cualquier causa fuera de temer que no se puedan practicar en el juicio, o que pudieran motivar su suspensión (MÉNDEZ DE LUGO Y LóPEZ).
Para justificar esa propuesta se aludió a que “la finalidad garantista que se persigue con la proposición de que se lean en el juicio oral las declaraciones sumariales, evitando la posible contaminación del jurado, queda ciertamente cercenada cuando indiscriminada y generalizadamente se utiliza dicha lectura, pero nunca cuando excepcionalmente, por imposibilidad de que el declarante puede testificar en el acto del juicio, se procede a la lectura de su declaración, realizada ante la autoridad judicial en presencia de su abogado. En otro caso, no tendría sentido el contenido del párrafo segundo del artículo 46.5. [de la ley del jurado] cuando admite la prueba anticipada” (MÉNDEZ DE LUGO Y LóPEZ DE AYALA).
In casu supuso que “ciertamente no es en rigor el juzgado ahora, un supuesto de prueba anticipada para cuya concurrencia han de darse los requisitos de los artículos 657 y 659 de la ley de enjuiciamiento criminal, aunque a veces en sentido amplio así se califique, sino más bien de prueba preconstituida, pero la ratio que inspira su admisión, juega también aquí la imposibilidad de contar con una declaración esencial para el juicio (el declarante fue testigo presencial de los hechos y no referencial), para lograr la verdad material que se persigue en todo proceso penal, hace que se pueda admitir la reproducción en el juicio de esa declaración vertida en el sumario siempre que reúna esa actuación unas exigencias mínimas que eviten toda indefensión, límite esencial para su admisión” (MÉNDEZ DE LUGO Y LóPEZ DE AYALA).
Ese interés de ubicar la prueba preconstituida como categoría probatoria, en la denominada prueba anticipada lo encontramos en la praxis jurisprudencial del Tribunal Supremo surgida en estos veinticinco años de aplicación de la ley del jurado, ya que “se ha abierto paso una tendencia jurisprudencial de esta Sala [es la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo], que interpreta el artículo 46.5. de la ley del jurado en el sentido de no entender existentes dos sistemas procesales de enjuiciar” (SORIANO SORIANO). En base a esa premisa ya conocida, “pruebas anticipadas, serían todas las que partiendo de una regular génesis en la fase de investigación complementaria no pueden reproducirse en el plenario a través de sus autores (pruebaanticipada y preconstituida), lo que posibilitaría la introducción en el mismo, para someterlas a contradicción, por la vía del artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal, siempre que concurran los condicionamientos impuestos por nuestro Tribunal Constitucional” (SORIANO SORIANO).Y, de inmediato, se concluyó que «la expresión “prueba anticipada” (...) debe referirse a los casos en que la Sala Segunda [de lo Penal del Tribunal Supremo], viene otorgando validez a elementos probatoriosobjeto, no sólo de la estricta prueba anticipada sino de la prueba preconstituida» (SORIANO SORIANO).
Ese concreto panorama normativo que proyectó el artículo 46.5. de la ley del jurado, supuso in casu que cuando se alegó “la infracción del principio de inmediación al basarse el jurado para emitir su veredicto en pruebas que no se practicaron en el juicio oral y, en concreto, en las declaraciones de dos testigos extranjeros, Alexander y Juan María, que fueron leídas en el juicio, se contravino así, según la tesis de la recurrente, el artículo 46.5 de la ley del jurado que únicamente permite proceder a esa lectura tratándose de pruebasanticipadas pero no de las preconstituidas por no estar comprendidas en los supuestos del artículo 448 de la ley de enjuiciamiento criminal” (GARCÍA ANCOS).
E, in casu, se indicó que “cualquiera que sea el calificativo que quiera darse a esa pruebatestifical (anticipada o preconstituida), -la de dos testigos extranjeros, Alexander y Juan María- la verdad es que las declaraciones se recibieron por el juez de instrucción a los fines del artículo 448 de la ley de enjuiciamiento criminal, con los requisitos que para ello se requieren a fin de poderse hacer valer, en su día, en el acto del juicio a través de su lectura y con todas las garantías necesarias incluida la de contradicción, pues no en balde asistieron a ella el abogado del reo, y ahora recurrente, los de las demás partes implicadas y el fiscal” (GARCÍA ANCOS). O sea, esa praxis jurisprudencial se ubicó en el empeño de no situar las denominadas pruebas preconstituidas como categoría distinta a la prueba anticipada a la que alude el artículo 46.5. de la ley del jurado y que, en razón de su carácter preconstituido, no serían rechazadas por ese precepto.
También la procesalistica puso de relieve que “no compartimos esta, inconsciente, regulación de las llamadas “pruebas preconstituidas”, frente a las pruebas anticipadas, artículo 46.5 de la ley del jurado” (DíAZ CABIALE) ya que “entre la prueba y la prueba anticipada no hay categorías intermedias, de suerte que la actuación irrepetible, consistente, por ejemplo, en la aprehensión de una cierta cantidad de droga, no es prueba alguna, es una fuente de prueba que permite que quién llevó a cabo esa actuación pueda deponer en el juicio oral, cumpliendo así con las garantías de contradicción y haciendo valer la inmediación” (DíAZ CABIALE).
Pero, el panorama normativo comenzó entonces a enturbiarse cuando a propósito del artículo 34.1. b) de la ley del jurado según el cual juez instructor que ha instruido complementariamente ha de acordar que se deduzca testimonio de la documentación de las diligencias no reproducibles -o sea, irreproducibles- y que hayan de ser ratificadas en el juicio con jurado, se indicó que «el término “irreproducible”, (...) es complejo y tiene diversas acepciones, pero el mismo deviene mucho más difícil de entender cuando se une al de “ratificación” en la vista -en el juicio con jurado- al que se alude en el artículo 34.1. b) de la ley del jurado» (ASENCIO MELLADO).
No obstante, las dificultades desaparecerían si se tiene en cuenta que si una “declaración” se ratifica es porque se puede reproducir. Por tanto, la ratificación a que alude el artículo 34.1. b) de la ley del jurado, no es la ratificación entendida como acción y efecto de confirmar actos, palabras o escritos sumariales que traen causa de la previa investigación complementaria en el juico sino la “declaración” que por su carácter de irreproducible deba ser confirmada -ratificada- sí o sí en el juicio como “pruebaanticipada”. Y, según la ley del jurado, las “declaraciones” efectuadas en la previa instrucción complementaria resultante de pruebaanticipada tienen valor de prueba ante el jurado de los hechos en ella afirmada (artículo 46.5 de la ley del jurado).
El panorama normativo se enturbió aún más cuando se pretendió que la integración de la denominada prueba anticipada se llevara a cabo mediante “un incidente probatorio” (DÍAZ CABIALE) que la acotara lo que sería contrario a lo que se entiende por juicio en el que los incidentes del tipo que sea se han de resolver al margen del mismo y con anterioridad a su realización. Pero, no mediante escritos.
Bibliografía:
ASENCIO MELLADO, J. Mª., La prueba en el juicio oral ante el Tribunal del jurado. La ley orgánica 5/1995, de 22 de mayo, en el Tribunal del Jurado. CGPJ. Madrid 1996, pág. 367.
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, C., Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2000, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2002, §21, pág. 231, 233.
DÍAZ CABIALE, J. A., Comentarios sistemáticos a la Ley del Jurado. Granada 1996, pág. 289, 292, 295.
MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA. A., Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de 27 de febrero de 1998, Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 1999, §17, pág. 158, 159.
SORIANO SORIANO, J. R., Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2002, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2005, §63, pág. 253.
SORIANO SORIANO, J. R., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia comentada de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Estudio procesal penal de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado a partir de su reinstauración en 1995. Volumen II. Año 2001. Edición Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2013, pág. 511, 524, 525.
SORIANO SORIANO, J. R., en LORCA NAVARRETE, A. Mª., Jurisprudencia comentada de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Estudio procesal penal de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado a partir de su reinstauración en 1995. Volumen III. Año 2002.Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián, 2013, pág. 580, 581.
Autor del comentario: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia formará parte del libro El juicio con jurado. Veinticinco años de vigencia de la ley del jurado. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2020. En concreto, el primer epígrafe de su capítulo IX. Y también del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DEL JURADO, de próxima publicación. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
la expresión “prueba anticipada” debe referirse a los casos en que la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene otorgando validez a elementos probatoriosobjeto no sólo de la estricta prueba anticipada sino de la prueba preconstituida
