La vigente ley de enjuiciamiento civil, a diferencia de la ley de enjuiciamiento civil de 1881, realiza una propuesta sistemática y autónoma de la medida cautelar en su Título VI, Libro II justificada en su constitucionalización. Frente a la conceptuación de la tutela cautelar “como una forma excepcional de protección de intereses” cuyo acceso “se estimaba debía ser restrictivo” y “contemplada, por lo general, como una serie de medidas concretas y determinadas a adoptar en situaciones también concretas y ante situaciones de peligro en muchos casos también predeterminados” (VALLS GOMBAU), la tutela cautelar es ahora considerada “como una tutela ordinaria a la que se pudiera tener derecho, al igual que la tutela declarativa (…) con carácter general y abierto” (VALLS GOMBAU).
Por tanto, la tutela cautelar se muestra y exhibe como una modalidad más (no excepcional, ni peculiar o rara) de la común u ordinaria tutela judicial efectiva constitucional (artículo 24 de la Constitución).
La obtención de una medida cautelar es, por sí misma, una modalidad de “función” -de ejercicio “funcional” de la jurisdicción constitucional (artículo 117.3. de la Constitución)- que no puede considerarse accesoria o instrumental del resto de “funciones” que se incorporan en el “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” a que alude el artículo 117.3. de la Constitución porque se integra como una modalidad de tutela judicial efectiva más (artículo 24 de la Constitución) autónoma cuando aún no se sabe si el derecho cautelado existe. Al respecto “la ley de enjuiciamiento civil da carta de naturaleza a la tutela cautelar como una forma específica de tutela judicial con una sustantividad propia aunque compartiendo sus contenidos en íntima correspondencia con los procesos de declaración y ejecución” (VALLS GOMBAU) lo que ha supuesto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional reconozca entre los derechos a los que hace referencia el artículo 24 de la Constitución, “el derecho a una tutela judicial cautelar, entre otras, en sentencia de 6 de febrero de 1995 (RJR1995/27) (FONTESTAD PORTALES).
En esa misma línea argumentativa se ha indicado que “la tutela cautelar resulta de especial relevancia para asegurar la eficacia del proceso o mejor dicho la sentencia, con lo que tiene una especial vinculación o conexión con el derecho a la tutela jurisdiccional” al punto que, con el apoyo de GARCÍA DE ENTERRÍA, se postula la “constitucionalización de un verdadero derecho a la protección cautelar como exigencia de una tutela judicial efectiva” (SUMARIA BENAVENTE). En efecto, “la nota de efectividad que el artículo 24.1 de la Constitución añade a la proclamación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, hace necesario contar, junto al proceso de declaración y el proceso de ejecución, con un afinado y eficiente sistema de tutela cautelar” (VALLESPÍN PÉREZ).
La anteriores afirmaciones, que justifican la constitucionalización de la medida cautelar, permiten concluir que la tutela cautelar efectiva que postula la Constitución es actividad jurisdiccional cautelar que “puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de los procesos de declaración y de ejecución, que se halla al servicio de una función de la jurisdicción diferente a la de declarar el Derecho en el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese Derecho, igualmente en el caso singular” (ORTELLS RAMOS y CALDERÓN CUADRADO) y que, al igual que las “funciones” que se integran en el “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” a que alude el artículo 117.3. de la Constitución, sirve al derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución). «En definitiva, la tutela cautelar comprendida dentro de la tutela efectiva se dirige a la protección de los intereses en litigio mediante otro proceso que permita mantener el equilibrio inicial de fuerzas entre las partes, siendo que “El proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón” y por su contra, la cautela, como vía de hecho, sin garantía ni presupuestos también vulnera la tutela efectiva puesto “El proceso para obtener razón no debe causar un daño (irreparable) a quien se opone con razón”» (VALLS GOMBAU).
En consecuencia y pese a que la vigente ley de enjuiciamiento civil en la rúbrica del Título VI del Libro III alude a la tradicional denominación de “medidas cautelares”, se ha de considerar que lo importante es la “función” -jurisdiccional constitucional (artículo 117.3. de la Constitución)- y, por tanto, el ejercicio de la “función cautelar” jurisdiccional constitucional integrado en la tutela judicial efectiva mediante el ejercicio de la pretensión cautelar de modo a como, correlativamente, puedan plantearse pretensiones declarativas, ejecutivas y “cualquier otra clase de tutela que esté expresamente prevista por la ley” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil).
Bibliografía:
FONTESTAD PORTALES, L. Conceptos básicos de derecho procesal civil. Editorial Tecnos. Madrid 2008, pág. 493.
ORTELLS RAMOS M. y CALDERÓN CUADRADO Mª. P. La tutela cautelar en el derecho español. Editorial Comares. Granada 1996, pág. 6.
SUMARIA BENAVENTE, O. La tutela cautelar. Análisis y revisión crítica de sus presupuestos. Instituto Pacífico. Lima 2017, pág. 128.
VALLESPÍN PÉREZ, D. Litigación civil. Bosch. Barcelona 2012, pág. 269.
VALLS GOMBÁU, F. La tutela cautelar en la ley de enjuiciamiento civil, en Ejecución y medidas cautelares. Los nuevos problemas de la supletoriedad de la L.E. C. en el proceso laboral. Estudios Jurídicos. Secretarios judiciales. II.-2002. Ministerio de Justicia Madrid 2002, pág. 117, 118, 122, 132.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de doctrina procesal forma parte del libro de su autor CONSTITUCIÓN Y LITIGACIÓN CIVIL. En concreto, de su capítulo XXII. ISBN 978-84-946636-5-9:
