Existía en la ley de arbitraje de 1988 el imperativo normativo consistente en que en el convenio arbitral debía expresar la voluntad “inequívoca” de las partes de someterse a arbitraje (artículo 5.1. de la ley de arbitraje de 1988). Era inequívoco que, la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, tenía que ser inequívoca: o sea, que no admitiera duda o equivocación. O sea, inequívoca.
Había, pues, un indicio, más que razonable, de que la “voluntad” de las partes, de someterse a arbitraje, no tenía una consistencia propia al margen de su expresión indubitada. Pero, esa visión de las cosas, tan confortable -e, “inequívoca”-, se reveló, sin embargo, radicalmente falsa. Por un par de razones.
En primer término, lo que de común existe entre la “voluntad” de las partes de someterse a arbitraje y su expresión “inequívoca”, reside en que no siempre existen voluntades incuestionables e inflexibles. Y, en segunda instancia, el gobierno que, la “voluntad” impone a los “hechos” que le son pertinentes, puede que instaure una lista de supuestos que no siempre son homogéneos. Por ello, no coge de sorpresa que en el artículo 9.1. de la vigente ley de arbitraje, desaparezca el carácter inequívoco de la voluntadque se exprese con el fin de someterse a arbitraje. Pero, ¿por qué? Reflexionemos un poco.
La vigente ley de arbitraje, al no aludir al carácter “inequívoco” de la voluntad de someterse a arbitraje, ha deseado ampliar el ámbito de proyección del convenio arbitral. Pero, ¿cómo? Por lo pronto, desaparece no sólo la rigidez de la “inequívoca” expresión de la voluntad de someterse a arbitraje, como ínsita en el convenio arbitral como, también, se justifica que, esa supresión, produce el efecto beneficioso de proclamar la existencia de convenios arbitrales allí donde, sin existir una “inequívoca” voluntad de someterse a arbitraje, exista, en cambio, la voluntad de suscribirlo “suavizándose” aquella voluntad y ampliándose con la supresión del calificativo “inequívoca”.
L anterior tesis ya fue explicitada por el ponente GONZÁLEZ OLLEROS al decir que «el artículo 9.1 de la vigente ley de arbitraje, modificando parcialmente el artículo 5 de la derogada ley de arbitraje de 1988 dice hoy que “el convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”, suavizando de esta manera el calificativo de “inequívoca” que la antigua ley arbitral del 1988 añadía al sustantivo “voluntad”, con lo que, según la doctrina más autorizada, el legislador ha querido dar cabida y validez a aquellas situaciones en las que claramente -dice el ponente GONZÁLEZ OLLEROS- se desprende la voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje».
O sea, que la “voluntad” que, ahora, plantea el artículo 9.1. de la vigente ley de arbitraje no es la “inequívoca”. Más bien la que supone “dar cabida y validez a aquellas situaciones en las que, claramente, se desprende la voluntad de las partes de someter sus controversias a arbitraje” (GONZÁLEZ OLLEROS).
La rigidez ya no es santo y seña en la expresión de la “voluntad” de las partes de someterse a arbitraje. Justo es lo contrario: se procede a la apertura, en la expresión de la “voluntad” de las partes de someterse a arbitraje, cuando se deduzca la existencia de la misma -de la “voluntad” de las partes de someterse a arbitraje- aun cuando, su expresión, no sea “inequívoca”. Entonces, la expresión de la voluntad, de someterse a arbitraje, es una cuestión que afecta a la existencia misma de aquella voluntad de someterse a arbitraje y a su extensión lo que, sin duda, supone conectarla con su real y positiva existencia y dimensionarla extensivamente.
Y así, no es de extrañar que, respecto de la incuestionable voluntad de suscribir el convenio arbitral, se exprese el ponente CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ diciendo que, respecto de ella, “es preciso (…) realizar una labor interpretativa en orden a averiguar cuál fue -dice el ponente CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ- el deseo de las partes a la hora de formalizar la cláusula compromisoria”. De modo que, quien suscriba un convenio arbitral, lo haga suyo. Por ello, conviene situar la comprensión de la incuestionable voluntad de suscribir el convenio arbitral en esa panorámica funcional.
Pues bien, no desconozco que en el itinerario discursivo diseñado pueden irrumpir las indicaciones de la ponente POLO GARCÍA de las que se deduce que en el error padecido en orden a suscribir un convenio arbitral concurren una serie de elementos; a saber: el primero, concierne a que “el error que invalida el consentimiento ha de ser esencial”, es decir, ha de recaer sobre -dice la ponente POLO GARCÍA- la sustancia de la cosa”. Y para discernir qué la “sustancia de la cosa”, la ponente POLO GARCÍA, con apoyo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dice que hay error sobre la “sustancia de la cosa” cuando la prestación del consentimiento se justifica “en una representación equivocada de la realidad que [justifica] produce la realización de un acto jurídico que de otra forma no se hubiese llevado a cabo -o sea, no hubiese justificado la suscripción del convenio arbitral- o se hubiese realizado en otras condiciones”.
El segundo elemento determinante del error padecido en orden a suscribir un convenio arbitral se basa en que ese error “no ha de ser imputable -dice la ponente POLO GARCÍA- al que lo padece”. Y añade la ponente “en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-”,
El tercer elemento determinante, en fin, del error padecido en orden a suscribir un convenio arbitral se cimenta en que ese error “se[a] evitable -dice la ponente POLO GARCÍA- mediante una diligencia media”; y añade también la aludida ponente que es evitable “cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el código civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia como un elemental postulado -dice la ponente POLO GARCÍA- de buena fe”.
La rigurosidad en la verificación de esas exigencias es, según la ponente POLO GARCÍA, una «consecuencia del principio “pacta sunt servanda”, pues el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una “lex privata” (ley privada) cuyo contenido determinan». Lo que le lleva a concluir a la ponente POLO GARCÍA que “la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia -en la apreciación de error en orden a suscribir un convenio arbitral- unos criterios razonablemente rigurosos”.
Bibliografía:
CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen III. Tomo II. Año 2013. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 1227.
GONZÁLEZ OLLEROS, J., Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2005, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2006, § 347, pág. 335.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 69.
Autor del comentario de jurisprudencia: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
El comentario de jurisprudencia forma parte de comentarios sobre Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018 y también de la publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
