§246. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA DE TRES FEBRERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SE OTORGA EL MISMO VALOR PROBATORIO A LOS DICTÁMENES ELABORADOS POR PERITOS DESIGNADOS POR LA PROPIA PARTE QUE A LOS EMITIDOS POR LOS PERITOS DESIGNADOS JUDICIALMENTE
Ponente: Carlos Fuentes Candelas
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que no se opongan a los siguientes, y: PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó con costas la demanda indemnizatoria por responsabilidad médica dirigida contra el cirujano demandado que realizó al demandante el 18/12/2002, bajo anestesia general, una intervención quirúrgica con fines diagnósticos y de extirpación de dos ganglios linfáticos latero cervicales derechos, cuyo posterior estudio determinó unas medidas de 1'6 y 0'8 cms. con signos de linfadenitis reactiva, sin malignidad, resultando lesionadas varias estructuras nerviosas, con merma del movimiento y funciones de músculos como el trapecio y el romboides, atrofia muscular y deformidad del hombro, además de provocar una cierta depresión reactiva, habiéndosele practicado por otros profesionales el 28/3/2003 una segunda intervención de injerto de nervio sural o safeno externo (extraído de la pierna) en uno de los nervios afectados (espinal). Además de un largo período de baja, el demandante, pese a una cierta mejoría, sigue teniendo las secuelas, las cuales le imposibilitan para el desempeño del trabajo de soldado profesional de tropa y marinería en la especialidad de artillería que estaba cursando, habiéndosele renovado el compromiso militar por otro período, pero con limitación de destinos a los que no requieran cargar pesos o mochilas, uso de armas de precisión o desfiles. La Xunta le tiene reconocida una minusvalía del 31 por ciento (más otro 6% de factores sociales). La parte demandante atribuyó al demandado la responsabilidad de las lesiones, secuelas y perjuicios padecidos debido a negligencia o mala praxis médica en la realización de la intervención. La sentencia apelada, además de aludir a ciertos aspectos sobre la obligación del médico y la responsabilidad en casos como estos, así como a la existencia de consentimiento informado, siguió especialmente la pericial del neurólogo Dr. Abelardo para concluir que la indicación quirúrgica fue correcta debido a las adenopatías anormalmente grandes y la ineludible necesidad de su posterior estudio histológico dado el peligro de una posible malignidad; y también de la cirugía efectuada, por cuanto no se trató del corte o sección de las ramas nerviosas (lesión completa o "neurotmesis") sino de una "axonotmesis" incompleta por elongación o estiramiento durante la resección ganglionar; siendo el resultado inevitable debido al tamaño y adherencias de los ganglios invadiendo las estructuras adyacentes. En el recurso de apelación se alega error en la valoración de las pruebas para justificar la conclusión igualmente errónea fáctica y jurídicamente sentenciada; y se argumenta pormenorizadamente sobre la pericial D. Abelardo y del Dr. Carlos Alberto, además del interrogatorio del propio demandante, sustentando la base de su postura en el dictamen y aclaraciones del segundo nombrado, y, asimismo, en la doctrina del daño desproporcionado y en los requisitos para la eficacia del consentimiento informado, máxime cuando las lesiones nerviosas y sus consecuencias, según D. Abelardo, pueden producirse inevitablemente en casos como el enjuiciado. La parte apelada respondió con bastante amplitud en contra del recurso y en apoyo de la sentencia. Revisado nuevamente el caso en esta segunda instancia, el Tribunal no encuentra motivos suficientes para declarar la pretendida responsabilidad profesional, aunque no deben ser impuestas las costas procesales, todo ello por los motivos que se exponen a continuación. SEGUNDO.- No se discute que la obligación del médico no era la de garantizar un resultado sino solo de medios, por lo que la situación del demandante no determina por sí sola la responsabilidad del demandado. Precisamente, la regla general es que "es una obligación de actividad (o de medios) en el sentido de que debe prestar al paciente el cuidado correspondiente a su enfermedad y excepcionalmente es una obligación de resultado, cuando se ha comprometido a la obtención de un resultado; distinción que tiene consecuencias en orden al cumplimiento o incumplimiento, a la responsabilidad y a la prueba y que han destacado, entre otras, las sentencias de 22 de abril de 1997, 27 de junio de 1997, 21 de julio de 1997 y 13 de diciembre de 1997 " (STS de 11/12/2001). En términos generales, según que respectivamente se trate de una actuación de medicina o sanidad curativa o asistencial o bien de otra de tipo estético o meramente voluntario o satisfactivo. Tanto si la obligación procede de contrato de prestación de servicios (salvo las ramas o áreas en que la prestación es más bien de obra), como si es extracontractual, se trata, repetimos, de una obligación de actividad o de medios y no de resultado ( STS de 29/6/1999 y 26/5/2005 y las que en ella se citan, entre otras muchas). La doctrina de los autores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 25/4/1994, 16/2/1995, 22/4/1997, 13/4/1999, etc.), aclaran que, excepto determinadas esferas, en la curativa o asistencial la obligación fundamental del médico es curar o sanar, si bien que, por no ser la medicina una ciencia exacta en el sentido de no responder siempre igual los pacientes respecto de una misma enfermedad y tratamiento, contrae solo una "obligación de medios" y no "de resultado", careciendo nadie de derecho a que la curación sea efectiva, cosa que dependerá de múltiples circunstancias, una parte de las cuales son ajenas al dominio del facultativo, quien cumple con poner los medios técnicos necesarios a tal fin: a)- en lo intelectual (preparación o conocimientos profesionales), b)- en lo material (instrumental o aparataje apropiado y en buen estado), y c)- en lo personal (o prestación de su asistencia, su continuidad y vigilancia); siempre con arreglo al estado de la ciencia en el momento y sociedad de la realización de los actos médicos objeto de enjuiciamiento, a las reglas y leyes técnicas indicadas en el proceder profesional ("lex artis"), y a las circunstancias concretas de cada caso ("lex artis ad hoc"). El hecho de no lograr el resultado perseguido no determina, por sí solo, la responsabilidad civil, ni desde el punto de vista contractual, al no suponer un incumplimiento del contrato por negligencia (art. 1101 del Código Civil) cuando aquello a lo que se obligó no era la obtención del resultado sino poner los medios ello, ni desde el plano de la responsabilidad legal o extracontractual (art. 1902), por la misma razón, y porque, en definitiva, la Medicina no es una ciencia exacta que permita asegurar al ciento por ciento el éxito del resultado buscado y mal puede entonces presumirse o imputarse a título de culpa del médico el simple fracaso asistencial, haciéndose necesario demostrar que, en las concretas circunstancias del caso, hubo culpa o imprudencia médica o del profesional, daño, y relación de causalidad entre éste y la acción u omisión de la diligencia exigible a aquél. Se comprende entonces que corre a cargo del demandante la demostración fuera de toda duda razonable de tales hechos en tanto que determinantes de la responsabilidad exigida y constitutivos de sus pretensiones indemnizatorias. La Ley destaca especialmente el requisito de la culpabilidad, rechazando soluciones fundadas en una responsabilidad más o menos objetiva (mera constatación de un daño a consecuencia del acto médico), y afirmando la de tipo subjetivo o por imprudencia o negligencia (obviamente, no nos interesan los supuestos dolosos o intencionales). La dudas, pues, perjudican en el presente caso al reclamante, a diferencia de las ramas de la medicina en que la obligación es de de resultado y el contrato de obra y donde la carga de la prueba se invertiría y las dudas perjudicarían al profesional demandado por no haber obtenido aquello a que se obligó. Añadir que, en principio, no es el médico o sus asistentes o la institución hospitalaria quienes crean la enfermedad o el defecto del paciente, sino que buscan hacerlos desaparecer con los menores efectos perjudiciales, sanando o restituyéndole a otra situación mejor, cosa que no siempre pueden conseguir, motivo relevante para no atribuirles inicialmente la causa de las dolencias finales o secuelas o de otros efectos indeseados o secundarios. No altera lo dicho el que la jurisprudencia haya introducido criterios de flexibilización en la distribución entre las partes de la carga de la prueba corrigiendo las situaciones extrañas e injustas de su exclusiva imposición a la parte demandante, y así, por ejemplo, a través de la alegada en el recurso "doctrina sobre el daño desproporcionado" en relación al escaso riesgo inicial de la intervención, del que se desprendería la culpabilidad del autor, por referirse a una evidencia que crea una deducción de negligencia ("la cosa habla por si misma"), próxima a la "culpa virtual", etc (STS de 29/6/1999, 31/1 y 15/9/2003 y 26/5/2005, entre otras). Pero tampoco es aplicable al caso que nos ocupa, pues como resulta de las periciales, en la zona operada o próxima discurren una serie de estructuras nerviosas con los consecuentes riesgos, razón por la que D. Abelardo, basándose en los conocimientos propios de su especialidad, informó que su lesión en la extirpación más que una complicación sería un "efecto secundario esperable" o previsible, pero inevitable en nuestro caso y no revelador de una mala práctica médica. Es decir, el riesgo no era inicialmente escaso o despreciable, que sería lo que, unido a un resultado dañoso desproporcionado, daría pie para pensar en una negligencia profesional, por resultar de otro modo inexplicable y las cosas hablarían por sí solas. Pero cuando es algo complicado, no juega la doctrina del daño desproporcionado alegada en el recurso de apelación, en tanto que, entre otros requisitos, "requiere que se haga efectivo un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente" (sentencias citadas). Finalmente, y por lo que se refiere a la críticas al consentimiento informado, decir que, aparte del documento aportado al proceso y suscrito por el paciente antes de la intervención, no fue esa la cuestión en que la parte demandante basó su demanda de responsabilidad sino en la incorrecta intervención quirúrgica, y por ello la sentencia que resolviese con fundamento en aquello incurriría en vicio de incongruencia por alteración los términos del debate de la o de la causa de pedir ( STS de 7/6/2002). TERCERO.- Así pues, lo decisivo en el presente caso es de tipo médico probatorio, careciendo el tribunal de conocimientos en esa materia, por lo que debe informarse especialmente a través de las periciales practicadas. En este sentido, es verdad que el juzgador de instancia no tuvo en cuenta el dictamen D. Carlos Alberto y sí solo el D. Abelardo. Se deduce que habrá sido por convencerle éste y no aquél, aunque nada se haya razonado al respecto. De todos modos, tenemos que discrepar de la tesis defendida en el recurso, en que la parte apelante trata de imponer su particular valoración y conclusiones, teniendo por decisivo lo dictaminado por el primero de los peritos en detrimento del segundo, cuando para nosotros el caso arroja serias dudas, según el resultado de la valoración de ambas periciales. No vale el argumento de que D. Abelardo actuó como perito de la parte demandada, pues lo mismo cabe afirmar a la inversa. Añadir que el proceso se ha iniciado y tramitado por las normas procedimentales de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil/2000. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia probatoria regida por la Ley procesal anterior, a los informes realizados extraprocesalmente y aportados luego al proceso a instancia de parte no se les podía atribuir el carácter de verdadera prueba pericial por no reunir las garantías procesales exigidas entonces para una prueba de esta naturaleza (artículos 612, 614, 617, 619, 626 y 628 de aquella LEC). Pero la nueva Ley regula de modo distinto la materia y otorga el mismo valor probatorio pericial (art. 348) a los dictámenes elaborados por peritos designados por la propia parte y aportados al proceso oportunamente con las demás garantías previstas legalmente (arts. 336 a 338), que a los emitidos por los peritos designados judicialmente (arts. 339 y siguientes). Por otra parte, no está justificada tacha alguna en el referido perito, no teniendo el tribunal motivos para dudar de su profesionalidad e imparcialidad. Esto también es predicable D. Carlos Alberto, pero ello no significa que haya sido más convincente ni tener que decantarnos por su dictamen y considerar errónea la decisión de primera instancia, conclusión que compartimos (aunque desde un cierto punto de vista diferente y no todo lo que en la sentencia se dice). En efecto, para nosotros existen serias dudas de hecho para poder establecer la pretendida responsabilidad, al haber disparidad de resultados periciales en puntos esenciales. Reproducir aquí lo que dijimos en nuestra anterior sentencia de 26/6/2005 siguiendo la de 18/6/2004 , sobre materia constructiva, en las cuales señalábamos lo siguiente de interés: Es obvio que la cuestión a resolver, en el caso presente, requiere contar con conocimientos especializados propios de la ciencia de la arquitectura, que los profanos en la materia, como somos los operadores jurídicos, carecemos de ellos, de ahí la importancia que en casos como el presente alcanza la prueba pericial, cuya valoración nos compete, según las "reglas de la sana crítica" ( art. 348 LEC), que no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificadas (STS de 10 de junio de 1986, 7 de noviembre de 1994, 27 de febrero de 2001 entre otras) o las más elementales directrices de la lógica humana (STS de 13 de febrero de 1990, 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991, 16 de marzo de 1999 entre otras muchas). No obstante, las dificultades valorativas se alzapriman cuando se trata de la apreciación de pruebas periciales contradictorias, en las que los diversos técnicos discrepan en sus conclusiones sobre puntos o extremos trascendentes para la resolución de la litis, cual acontece en el caso que nos ocupa. En supuestos como el presente parecen elementales criterios lógico valorativos los derivados de la ponderación de factores tales como: A) La cualificación de quien prestó los informes, y, por lo tanto, su especialización sobre el tema a informar (...). B) El método observado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 marzo 1985 indica que la fuerza probatoria de los dictámenes radica, en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo de tener, por tanto, como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional (...). C) Las condiciones de observación o reconocimiento del perito (...). D) La vinculación del perito con las partes. En este sentido, la sentencia del Supremo de 31 de marzo de 1997 señala: "Es más, ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad (Sentencia de la Sala Quinta de 5 abril 1982)" (...). E) El criterio de la mayoría coincidente, conforme al cual el dictamen conteste de varios técnicos es racional que prevalezca sobre el contradictorio de uno de ellos. En este sentido, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1981 que dispone: "debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente" . En el presente caso, mientras D. Carlos Alberto es especialista en traumatología y ortopedia, jefe de sección del Hospital Juan Canalejo de A Coruña, además de en medicina de educación física y deporte y master en valoración de daño corporal, D. Abelardo lo es en neurología, adjunto en el Hospital Doce de octubre de Madrid y profesor asociado en la Universidad Complutense. El primero realiza operaciones quirúrgicas, el segundo no (al menos del tipo del litigio). El asunto y estudio es sobre lesiones de estructuras nerviosas, pero también con la intervención quirúrgica realizada y las consecuencias y secuelas en otros órganos o miembros. Matizaciones al margen, ambos peritos, si bien coincidieron en una serie de extremos, discreparon de otros esenciales, habiendo explicado ampliamente y con claridad sus respectivos dictámenes, conociendo el emitido por el otro, que rebatieron en los extremos que consideraron oportuno, sin que podamos atrevernos a decir quien estuvo errado científicamente. D. Carlos Alberto reconoció al lesionado y D. Abelardo no. Pero, antes que la discusión sobre el concreto alcance de las consecuencias y secuelas del acto médico enjuiciado y también respecto de ellas en gran parte, está el estudio y valoración por ambos de los mismos documentos, informes y pruebas antecedentes, en especial las de tipo neurológico, que le fueron realizadas al demandante por otros especialistas. Los peritos dictaminaron a instancia de demandante y demandado, respectivamente, sin que conste otra vinculación que la motivada por la elaboración y emisión de sus dictámenes como profesionales libres. Mientras D. Abelardo valoró como totalmente correcta la indicación quirúrgica, D. Carlos Alberto consideró en atención a los riesgos arriba apuntados que, previamente debían de haberse agotado otras alternativas menos agresivas, pero reconoció y en esto coincidió con aquél en que solo la extirpación-biopsia podía asegurar con certeza la exacta naturaleza y malignidad o benignidad de los ganglios cervicales. Si a ello añadimos la necesidad de un buen diagnóstico de toda la materia ganglionar para descartar una posible malignidad y el peligro de demoras, debemos concluir que no hubo incorrección respecto de la indicación médica en cuestión. Para D. Abelardo la operación fue también correcta, lo que deduce especialmente de las características de las adenopatías que presentaba el paciente, con dos ganglios grandes, muy adheridos entre sí y a los tejidos circundantes, y los estudios o resultados neurológicos en orden a la "axonotmesis" incompleta por elongación o estiramiento durante la resección ganglionar y no a corte o sección de las ramas nerviosas (lesión completa o "neurotmesis"), por lo que el resultado era inevitable. Para D. Carlos Alberto, si bien no se trataría de corte con bisturí, solo utilizado en este tipo de intervenciones para seccionar la superficie, opinó que las lesiones se habrían producido en una "maniobra intempestiva" de forzamiento y estiramiento mediante los separadores utilizados por el cirujano, pero no negó las apuntadas características de las adenopatías. También discreparon sobre determinadas secuelas o sobre su real alcance o entidad, tema este que ya no interesa analizar, al tener solo importancia si se estableciese como presupuesto la culpabilidad y consecuente responsabilidad del profesional demandado. CUARTO.- En atención a la doctrina legal, las circunstancias del caso analizadas y las discrepancias de los expertos, y, en fin, las serias dudas de hecho, se comprenderá entonces que la demanda y recurso de apelación no puedan prosperar en cuanto el demandante pretende ser indemnizado de unas consecuencias lesivas y perjuicios cuando no se probó la responsabilidad, aunque, por las mismas razones, debamos exceptuar la condena al pago de costas, las cuales ya no se impusieron tampoco en la primera instancia por apreciarse causa justificada.
COMENTARIO:
Con contundencia suficiente se posiciona la vigente LEC sobre la admisión, como medio de prueba, de la prueba pericial directamente ofrecida por la parte. No creo que haya omitido -se entiende, la aludida LEC- o dejado tácita ninguna idea de algún relieve que provoque la discusión del asunto enunciado. Todo, creo, ha quedado explicitado.
Pero, anticiparé, ahora, cuál será el blanco preciso de mi propósito crítico. Bien. Recordemos que, para la LEC, el dictamen pericial aportado al proceso, a instancia de parte, es -¡sí, lo es!- un medio de prueba que guía, también, la apreciación de la prueba pericial. Nada que replicar por mi parte ¡Muy al contrario! Ya que como nos advierte el ponente FUENTES CANDELAS con la LEC de 1881 -la anterior LEC- “a los informes realizados extraprocesalmente y aportados luego al proceso a instancia de parte no se les podía atribuir el carácter de verdadera prueba pericial por no reunir las garantías procesales exigidas entonces para una prueba de esta naturaleza” -énfasis mío-.
De ahí que no me sorprenda que, si bien la nueva LEC “regula de modo distinto la materia” -énfasis mío- relativa a la prueba pericial directamente ofrecida por la parte de aquellos otros dictámenes periciales que, a solicitud de la parte, son elaborados por peritos designados por el órgano jurisdiccional, en cambio proceda a “otorga(r) el mismo valor probatorio pericial (art. 348) a los dictámenes elaborados por peritos designados por la propia parte y aportados al proceso oportunamente con las demás garantías previstas legalmente (arts. 336 a 338), que a los emitidos por los peritos designados judicialmente (arts. 339 y siguientes) -énfasis mío-.
En apoyo de esta formulación se puede salir argumentando que, el idéntico “valor probatorio pericial” postulado, es de la misma naturaleza en uno y otro caso lo que comparto sin fisuras. Y, todo esto, tiene una pinta tan básica que no me sorprende que, la vigente LEC, haya reparado sobre ello. Es decir, los dictámenes elaborados por peritos designados por la propia parte, se acompañan de unos bien ganados méritos garantistas (2009, Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 81 y ss) que deben ser tenidos en cuenta en su justa medida allí donde tengan verdadera incidencia, no a boleo.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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