Interesa destacar que, a consecuencia de las productivas aportaciones que la Constitución nos ofrece, el reconocimiento en favor de la parte procesal de la garantía procesal del derecho recurrir ha cobrado una inusitada importancia en el contexto del garantismo procesal lo cual delata que algo jugoso late en dicho reconocimiento.
Por lo pronto, conviene subrayar que, en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, se comprende el reconocimiento, en favor de la parte procesal, de la garantía procesal del derecho a recurrir.
El alineamiento del denominado por el artículo 448 de la ley de enjuiciamiento civil, “derecho a recurrir” en la tropa de las garantías procesales, con galón constitucional que lo contra distinga de otros preceptos rasos de la propia ley de enjuiciamiento civil, sólo es factible si no se prescinde de su encuadre constitucionalista, aunque puede que nos preguntemos ¿para qué proceder al reconocimiento de la garantía procesal del derecho a recurrir?
Al respecto, habría que tener en cuenta que diferente a que el “derecho a recurrir” sea una exigencia de “legalidad ordinaria”, es su conceptuación como garantía constitucional que es ofertada por la Constitución a la parte procesal como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) y por la que se garantiza el acceso a un tribunal distinto y de superior jerarquía funcional -competencia funcional ad quem del recurso- para que resuelva sobre lo que fue objeto de recurso -como sucede en modo particular, en los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación-.
En efecto, «es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (SSTC 2ª 18/96 de 29 de enero; 255/93 de 20 de julio etc.) la de que “aunque (…) el legislador no viene obligado por la Constitución a establecer un determinado sistema de recursos (…) una vez que por aquél se ha previsto el derecho a los recursos, en los términos y con los requisitos legalmente establecidos, tal pasa a incorporarse, en principio, al contenido del art. 24 núm. 1 de la CE...”» (CABEZA SÁNCHEZ).
No obstante, y en relación al derecho a utilizar los recursos previstos en el ordenamiento procesal hay que tener en cuenta que, en base a una concreta jurisprudencia del Tribunal Constitucional, «es perfectamente “imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan” (SSTC 241 y 246/2007, de 10 de diciembre, 253/2007, de 17 de diciembre). Y todo ello porque estamos en presencia de un derecho de absoluta configuración legal, pues mientras el derecho a poder dirigirse a un juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada cual tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de la propia ley suprema, en cambio, el que se revise la respuesta judicial por la vía del recurso es un derecho cuya configuración se defiere a las leyes (STC 241/2007, de 10 de diciembre)» (GARBERÍ LLOBREGAT).
Ante tal estado de la cuestión que afecta al denominado “derecho a recurrir” que acoge y disciplina el artículo 448 de la ley de enjuiciamiento civil, no estorban algunas consideraciones más sobre el particular.
Por lo pronto, el “derecho a recurrir” es una formulación inédita en la historia del procesalismo español. El “derecho a recurrir” surge, no como un simple requisito meramente formal, sino de “fondo” sin precedentes en el procesalismo español pretérito con la finalidad de obtener un nuevo pronunciamiento de un tribunal distinto y de superior jerarquía funcional -competencia funcional ad quem del recurso- sobre lo que fue objeto de recurso -como sucede en modo particular, en los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal y casación-.
Pero, el “derecho a recurrir” no se agota con cualquier “fórmula” al uso que haya generado el legislador. El “derecho a recurrir” es, ante todo, una garantía procesal y constitucional que no se agota con cualquier “fórmula” al uso que haya generado el legislador y sí con el fin de excluir la indefensión que, en ningún caso, ha de producirse según el mandato constitucional (art. 24. 1. de la Constitución).
Y ahí se aprecia enseguida que el “derecho a recurrir” una vez reconocido por la ley de enjuiciamiento civil no es posible que sea desatendido por el derecho que “todas las personas” tienen a obtener la tutela judicial efectiva (art. 24 de la constitución). Configurada por la ley de enjuiciamiento civil la existencia de tribunales distintos y de superior jerarquía funcional -competencia funcional ad quem del recurso- para que resuelvan sobre lo que fue objeto de recurso, ese reconocimiento de legalidad ordinaria no es posible discriminarlo respecto del reconocimiento, a su vez, a obtener tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución) si se “olvida que los medios de impugnación, en sí mismo considerados, son garantías esenciales del proceso” (GARBERÍ LLOBREGAT) en la medida en que el derecho a recurrir permite “que los ciudadanos contemplen el proceso como un mecanismo fiable para solucionar sus conflictos” (GARBERÍ LLOBREGAT); porque el derecho a recurrir “constituye una garantía que acrecienta indiscutiblemente el nivel de acierto de la decisión final” (GARBERÍ LLOBREGAT) en la medida en “que quien interviene en vía de recurso es un órgano que cabe presumir más preparado técnicamente para analizar la cuestión” (GARBERÍ LLOBREGAT) y porque el derecho a recurrir “opera como una medida de prevención general frente al voluntarismo judicial” (GARBERÍ LLOBREGAT).
Pero, la consecuencia más aciaga y nefasta estriba en que la solución de “legalidad ordinaria “ha limitado el recurso de apelación, en la fase declarativa, alas sentencias y autos definitivos, entendiendo por estos los que ponen fin a la primera instancia. Con ellose pone fin, de forma sencilla y expeditiva, a los recursos contra autos interlocutorios, salvo las excepciones que la propia ley prevé; las partes tan sólo pueden combatir las providencias y autos mediante la reposición,contra cuya resolución no cabe ya apelación de ningún tipo; pero queda a salvo su derecho a reproducir la cuestión en la segunda instancia, sin necesidad de anunciar el recurso contra el auto ni ningún otrorequisito, salvo excepciones” (KELLER ECHEVARRIA).
Y ¿cuáles son esas excepciones? Esas “excepciones en la ley a esa norma general de inadmisión de apelacióncontra autos no definitivos en la fase declarativa son solo dos, salvo error u omisión: la apelación contra los autos que acuerdan la suspensión del curso del pleito por prejudicialidad penal o civil (arts. 41.2 y 43). En otros casos se trata de autos definitivos, como los que acogen la incompetencia internacional, dejurisdicción, por arbitraje o por competencia objetiva (art. 66), declaran la caducidad de la acción (art. 237) o ponen fin al proceso de reconstrucción de autos (art. 235.4)” (KELLER ECHEVARRIA).
Así que sobre la denominada configuración legal “ordinaria” del “derecho a recurrir”, actúa como una autentica losa que favorece su discriminación respecto del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de la Jurisdicción entendida como el acceso a la misma a través de quienes integran el Poder Judicial -jueces y magistrados-.
De ahí que no sea de extrañar que “en general la solución ha sido drástica, suprimiendo el recurso, como es el caso de los autos que resuelven las cuestiones de competencia territorial (art. 67) o la acumulación de autos (arts. 83 y 88). Y lo mismo ocurre en procesos especiales: no cabe recurso de apelación contra el auto que establece las medidas provisionales-previas a un proceso matrimonial (art. 771), o el que fija las provisionales tras la admisión de la demanda de separación o divorcio (art. 772). En periodo de ejecución de sentencia, la ley de enjuiciamiento civil sigue similar línea de restricción del recurso de apelación. Como norma general se establece que los recursos que hayan de admitirse, que son solos los expresamente previstos según ya se expuso, lo serán sin efecto suspensivo (art. 567). Y ciertamente son escasas también las resoluciones recurribles en apelación dentro del proceso de ejecución: el auto que resuelve sobre las cuentas del administrador judicial de la empresa o acciones embargadas (art. 633.3), el auto que sobresea el proceso de ejecución (art. 695.4), el auto que fije la cuantía de los daños y perjuicios (art. 716). En otros ámbitos las excepciones son muy concretas; así, en el proceso de medidas cautelares es recurrible el auto que deniegue las medidas, que tiene además carácter preferente (art. 736); es recurrible sin efecto suspensivo el auto que acuerda medidas cautelares (art. 734); y también el auto que decide sobre la oposición a las medidas cautelares (art. 741.3)” (KELLER ECHEVARRIA).
Bibliografía:
CABEZA SÁNCHEZ, O. Mª. Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2008, § 175, pág. 382.
GARBERÍ LLOBREGAT, J., Constitución y Derecho Procesal. Cuadernos Civitas. Thomson Reuters. Pamplona 2009, pág. 190.
KELLER ECHEVARRIA, Mª del C. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas a partir de la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Año 2001. Volumen I. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2011, pág. 474.
KELLER ECHEVARRIA, Mª del C. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas a partir de la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Año 2004. Volumen IV. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 69.
LORCA NAVARRETE, A. Mª. Constitución y litigación civil. Publicación del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018, pág. 534. 535, 536.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de doctrina procesal forma parte del libro de su autor CONSTITUCIÓN Y LITIGACIÓN CIVIL. En concreto, de su capítulo XVII. ISBN 978-84-946636-8-0 y será publicado en un libro del propio autor intitulado 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL de próxima aparición.
