§247. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRARA DE SEIS DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA TÉCNICA PRESUNTIVA ES FACULTATIVA
Ponente: Francisco Javier Fernández Urzainqui
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los antecedentes fácticos y procesales del recurso de casación. D. Humberto, tras suscribir con “Banco E., S.A.” -en lo sucesivo “Banco E., S.A.”-, un contrato de apertura de cuenta, con ingreso en ella de 25.000.000 de pesetas, y un contrato de depósito y administración de valores, concertó el 23 de julio de 2002 con dicha entidad un llamado “contrato de depósito estructurado” o “contrato financiero a plazo”, por importe de 100.000.000 de pesetas o 601.012,10 euros, referenciado a acciones de “Compañía de Teléfonos T.”, con vencimiento a un año e interés del 10,90% sobre el efectivo inicial, aplicando a dicha inversión el importe ingresado en la cuenta abierta (25.000.000 ptas.) y los 75.000.000 de pesetas que el propio banco le prestó mediante contrato de la misma fecha formalizado en póliza intervenida por Notario; préstamo que garantizó pignorando los derechos derivados del depósito estructurado a que se ha hecho mención. Condicionado en el depósito estructurado el efectivo final a un precio oficial de cierre de la acción de “Compañía de Teléfonos T.” al 19 de julio de 2002 de 13,62 euros, el publicado en esa fecha se situó en los 9,00 euros, arrojando de este modo la operación un rendimiento negativo de 187.822,90 euros. Liquidado el contrato a tenor del citado precio final, “Banco E., S.A.” reintegró al señor Humberto la suma de 413.189,81 euros por principal y le abonó la de 53.718,49 euros por intereses. El contrato de préstamo se liquidó asimismo con un saldo deudor de 10.666,30 euros por principal y, a la fecha de la liquidación, 4.519 euros por intereses moratorios. D. Humberto promovió contra “Banco E., S.A.” el juicio ordinario de que el presente recurso dimana, demandando, con carácter principal, al amparo de la ley 19 del Fuero Nuevo y de los artículos 1265, 1269, 1270, 1274 y 1300 del Código Civil art.1265, art. 1269, art. 1270, art. 1274, art. 1300, la declaración de nulidad del “contrato estructurado” y del contrato de préstamo fechados a 23 de julio de 2001 por error en el consentimiento y dolo de la demandada, y la condena de ésta última a devolverle y abonarle la suma de 150.253,02 euros, más los intereses legales desde el 17 de julio de 2001; y subsidiariamente, con fundamento legal en los artículos 57, 244, 256 y 264 del Código de Comercio, art. 57, art. 244, art.256, art.264, en la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en las leyes 7 y 17 del Fuero Nuevo, ley. 7, ley. 17, en los artículos 1255, 1089, 1101, 1104 y 1258 del Código Civil art. 1089, art.1101, art. 1104, art.1255, art. 1258, y en último término, en la ley 488 del Fuero Nuevo, la condena de “Banco E., S.A.” a abonarle 150.253, 02 euros, más los intereses legales desde la demanda y a no reclamarle cantidad alguna por el préstamo o, subsidiariamente, a recibir sólo la que tenga o haya tenido que satisfacer por él. Basaba el actor su pretensión principal en que había prestado el consentimiento a los contratos en litigio por error o inducido por el dolo de la demandada, al haberle informado que la operación tenía asegurada la ganancia, que si existían pérdidas se prorrogaría el contrato hasta obtener aquélla y que el préstamo era una mera formalidad, y no haberle advertido de los riesgos que se hacían constar en el contrato. Fundaba por su parte la pretensión subsidiaria en que la demandada no ajustó su proceder a las exigencias de la buena fe y de la confianza depositada en ella; no cumplió las garantías ofrecidas de que existirían ganancias y nunca pérdidas, prorrogando el contrato si las hubiera; procedió de forma distinta a la ordenada por él, sin atenerse a sus instrucciones; no cumplió las condiciones pactadas, y le suministró una información inexacta y engañosa. La demandada se opuso a la pretensión actora pidiendo su desestimación y reconvino la condena del actor-reconvenido al pago de 15.185,85 euros adeudados por el préstamo a la fecha de la liquidación, más los intereses de demora pactados desde esa fecha hasta el momento del pago. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona dictó el 10 de diciembre de 2004 sentencia por la que, desestimando la demanda principal, absolvió a la demandada de los pedimentos en ella contenidos y estimando en parte la reconvención, condenó al reconvenido a abonar a la entidad reconviniente la suma de 10.666,30 euros con el interés de demora de dos veces y media el interés legal del dinero desde la fecha de vencimiento de dicha cantidad hasta su definitivo pago. Recurrida esta sentencia en apelación por la parte actora, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó el 16 de junio de 2005 sentencia confirmando la recurrida. La Sala de instancia, que hacía en lo esencial suyos los argumentos de la sentencia de primer grado, sustentaba su resolución en la falta de justificación de “los hechos en que la parte actora fundamentaba su pretensión” (FD 6), tras considerar, en síntesis, a) que por la condición profesional del demandante, el elocuente tenor de las cláusulas de los contratos, su individualizada concertación y la intervención notarial de algunos de ellos, difícilmente podía creerse que fueran suscritos por aquél ignorando la operación que realizaba y con error en el consentimiento que, de haber existido, sería vencible y sólo debido a su negligencia (FD 3 y 4); b) que la comunicación interna del banco remitida por D. Juan Manuel a Dª Carmela, de significado confuso y equívoco, no justificaba, por encima del expreso contenido de los contratos sucritos, que la operación careciera de riesgos y garantizara en todo caso ganancias para el inversor, ni acreditaba una modificación de las condiciones inicialmente pactadas (FD 4); c) que tampoco cabía apreciar la existencia de una actuación dolosa de la entidad bancaria por engaño a su cliente (FD 4); y d) que no era observable en la demandada infracción de la buena fe que ha de presidir las relaciones contractuales, ni incumplimiento del mandato recibido del inversor, ni la asunción de otras obligaciones distintas de las expresadas en los contratos de referencia, ni el suministro de una información inexacta o engañosa, ni una actuación negligente que hubiera podido propiciarla (FD 5). El actor-reconvenido interpuso, al amparo de la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, que la Sala admitió en razón a la cuantía (art. 477.2.2º LEC), articulando seis motivos de infracción procesal y siete de casación que pasan seguidamente a examinarse. SEGUNDO.- La racionalidad y congruencia de la sentencia recurrida. A través del primer motivo, de infracción procesal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando, en síntesis, que, siendo distintos los presupuestos fácticos y requisitos de la pretensión principal y los de las subsidiarias deducidas en la demanda, la sentencia de apelación desestimó las segundas con fundamento en los mismos motivos que determinaron la desestimación de la principal, dejando con ello de examinar los hechos y fundamentos jurídicos de las subsidiarias. El motivo no merece favorable acogida, pues parte en su planteamiento de una premisa falsa: que las pretensiones subsidiarias fueron desestimadas sin consideración a los hechos y fundamentos jurídicos que las sustentaban. Tal como se ha reseñado en el primer fundamento de derecho de esta resolución (párrafo séptimo, letra d) la sentencia recurrida abordó en el quinto de los suyos, bien que de forma compendiosa, dadas las consideraciones de hecho que le precedían, los presupuestos fácticos y jurídicos que servían de soporte a las pretensiones formuladas con carácter subsidiario en la demanda, declarándolos carentes de justificación. En síntesis venía a establecer en él -como acaba de apuntarse- que no era apreciable en la demandada infracción de la buena fe que ha de regir las relaciones contractuales, ni incumplimiento del mandato recibido del inversor, ni la asunción de obligaciones distintas de las expresadas en los contratos de referencia, ni el suministro al actor de una información inexacta o engañosa, ni una actuación negligente que hubiera podido propiciarla. Es cierto que, tras estas consideraciones, perfectamente ajustadas a las premisas de hecho y de derecho en que se sustentaban las pretensiones subsidiarias, la sentencia de instancia, considerando que en esencia los hechos básicos de éstas coincidían con los de la principal ya examinada, se remitía a lo argumentado sobre ellos en el rechazo de la principal. Pero también lo es a) que la remisión se producía tras el puntual análisis de los distintos presupuestos fácticos en que las pretensiones subsidiarias se apoyaban; b) que, pese a la distinta consideración o valoración jurídica sobre la que éstas gravitaban, los hechos que constituían su soporte coincidían, se correspondían en gran medida o estaban estrechamente relacionados con los que servían de soporte a la pretensión principal, y c) que, al examinar los hechos básicos de esta última, la Sala de instancia hizo valoraciones y pronunciamientos que alcanzaban de lleno a los que nutrían las subsidiarias, justificando la remisión a ellos en evitación de inútiles repeticiones. Por lo demás, al asumir en lo esencial los argumentos de la sentencia de primera instancia, la recurrida hizo suyos, en lo que fueran compatibles con las propias, las consideraciones específicas que aquélla dedicó, en su fundamento jurídico tercero, a la desestimación de las pretensiones subsidiarias a partir de los presupuestos de hecho y de derecho que constituían su base. Ninguna razón abona pues la censura de la sentencia recurrida como “irracional” o “incongruente”. La resolución de instancia se atiene en su desarrollo argumental a las exigencias de la lógica y la razón, analiza pormenorizadamente las cuestiones de hecho y de derecho suscitadas y sienta conclusiones perfectamente acordes y coherentes con los fundamentos que las sustentan. Su fallo desestimatorio de la demanda principal que, por dar respuesta a todas las pretensiones deducidas en ella, cumple la exigencia legal de exhaustividad, se atiene también a la causa de pedir, al ajustarse en la denegación de las subsidiariamente formuladas, por falta de justificación de sus presupuestos fácticos, a los fundamentos de hecho y de derecho que las sustentaban; no siendo en definitiva apreciable la infracción del artículo 218 de la Ley procesal civil que en este motivo se denuncia. TERCERO.- El recurso a las presunciones judiciales. Mediante el segundo motivo, de infracción procesal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre las presunciones judiciales. En su desarrollo aborda dos submotivos en los que viene a censurar: A) la omisión presuntiva de la sentencia de instancia al no haber deducido por esta técnica de los hechos tenidos como probados en ella el incumplimiento por “Banco E., S.A.” del mandato recibido por el actor, y B) la que considera presunción judicial de la capacidad del actor para conocer y comprender por su dedicación comercial el alcance de la operación que suscribía. El motivo ha de seguir la suerte desestimatoria del precedentemente examinado. La omisión presuntiva en la sentencia de instancia. Las presunciones judiciales a partir de hechos admitidos o probados constituye una técnica facultativa de los tribunales de instancia (“el tribunal podrá presumir...”, dice el art. 386.1 LEC). La jurisprudencia, considerando que la Ley les autoriza pero no obliga a utilizarla, ha venido declarando que cuando los juzgadores no hacen uso de ella, sino de las pruebas directas, para fundamentar su fallo no incurren en infracción de la normativa legal que las contempla (ss. 13 febrero, 29 marzo, 7 abril y 16 julio 2004, por todas, del Tribunal Supremo). Precisamente por su particular naturaleza, se ha considerado remota la exigibilidad de su aplicación y excepcional la impugnación casacional de la omisión presuntiva en la instancia (ss. 5 febrero 1988, 16 julio 2004 y 24 noviembre 2005, del Tribunal Supremo), reservada en la jurisprudencia a los casos en que, habiendo sido propuesta y debatida en el pleito (ss. 30 abril y 11 octubre 1990, 2 junio 1994, 13 febrero 2004 y 10 noviembre 2005, del Tribunal Supremo), de los hechos probados resulte “necesariamente”, “indefectible e inequívocamente”, “con evidencia” o de manera “rigurosamente obligada e ineludible”, la certeza de los hechos que pretende deducirse de ellos (ss. 2 junio 1994, 31 octubre 1996, 29 diciembre 1998 y 11 marzo 1999, del Tribunal Supremo y 5 julio 1995, 16 diciembre 1996, 12 febrero 1998, 6 octubre 2003 y 18 octubre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia); presupuestos que no cumple la presunción judicial cuya omisión se denuncia en el motivo. El recurrente parte, para la presunción pretendidamente omitida, del relato fáctico contenido en un párrafo de la sentencia de primer grado del que -a su entender- habría de deducirse que en la base del consentimiento contractual estuvo la conclusión de un contrato sin riesgo de pérdidas. La Sala no comparte en modo alguno la deducción o inferencia propuesta a partir del “factum” fijado en el párrafo en cuestión. Constatada la efectiva suscripción por el actor de los diferentes documentos bancarios que integraban la inversión de riesgo definitivamente contratada (la apertura de cuenta, la orden de valores, el depósito estructurado y el préstamo con pignoración de los derechos derivados del contrato), a la consciente, libre e informada conclusión de tal operación con los riesgos que implicaba no obsta: -que la intención inicial del actor fuera hacer un mero depósito sin riesgo alguno para el capital invertido; porque su realidad no excluye que, tras el ofrecimiento de otras alternativas como la que dicha operación representaba, modificara aquél su originario propósito a favor de esta nueva opción, tal como la sentencia de primer grado apunta, al referir el descarte de “cualquier operación que implique riesgo” al primer contacto con la señora Carmela (FD 2º, último párr.); -que la señora Carmela le hubiera ofrecido otras alternativas que pudieran haberle dado mayor seguridad y rentabilidad; porque la propia sentencia señala que lo eran “a un plazo mayor” (FD 2º, último párr.) y la opción por la que definitivamente se inclinó autoriza razonablemente a deducir que las rehusó en beneficio de una inversión a plazo inferior, aunque de menor seguridad -o mayor riesgo-; y -que “Banco E., S.A.” le ofreciera la renovación sucesiva de la operación para el supuesto de arrojar pérdidas; porque -como repetidamente se advierte en la misma sentencia- tal ofrecimiento no hacía sino evidenciar el efectivo riesgo de pérdidas de la operación (FD 2º, último párr.), lo que hacía difícilmente verosímil la alegada creencia de su suscripción sin riesgos y mucho menos la del aseguramiento de ganancias. La atribución al actor de preparación y conocimientos por su condición profesional. La sentencia recurrida, analizando la prueba practicada en torno al alegado error en el consentimiento contractual, señala que “teniendo en cuenta la propia actividad del demandante, administrador o partícipe en diferentes sociedades... no le podía resultar tan extraña una operación como la que nos ocupa” y, mucho menos, “verse sorprendido suscribiendo unos documentos tan contundentes como los que nos ocupan” (FD 4º, párr. segundo), para insistir más adelante en que, de haber existido algún error, sería éste vencible, porque el actor pudo eliminarlo con el empleo de una diligencia mínima, “partiendo de su propia preparación y conocimiento de la actividad negocial que es razonable presumir en el mismo atendida su actividad profesional” (FD 4º párr. sexto). El recurso impugna esta apreciación, por infracción de la normativa reguladora de las presunciones judiciales, porque, al no tener, como admite la sentencia recurrida, su dedicación “relación con actividades financieras o inversionistas”, la deducción de sus conocimientos no guarda el enlace preciso y directo con el hecho en que se basa. En rigor, la atribución al actor de conocimientos y preparación adecuados para conocer y comprender el alcance y los riesgos de la operación en razón a su dedicación a la actividad negocial no es el resultado de una presunción judicial, sino la aplicación de una máxima de la experiencia, esto es, una deducción o inferencia lógica basada en la experiencia jurídica y vital. Y sabido es, por su reiteración en la jurisprudencia, (ss. 6 marzo 1998, 7 noviembre 2002, 24 febrero y 22 diciembre 2004, del Tribunal Supremo) que no constituyen presunciones judiciales en sentido propio y técnico, las máximas de la experiencia, que posibilitan la formulación de un juicio hipotético a partir de hechos o circunstancias conducentes a conclusiones razonables en un orden normal y que el Juez puede utilizar sin sobrepasar el principio de aportación de parte. La deducción o inferencia impugnada no resulta en modo alguno irracional y se atiene a la común experiencia de la vida, que enseña que una persona inmersa en la actividad mercantil, como titular o administrador social de distintas empresas (el actor reconoció serlo de 17 sociedades: 9:45:20), se halla, por su preparación o experiencia, especialmente dotada, o dispone de recursos adecuados, para conocer y comprender el alcance de las operaciones financieras que el mercado ofrece y los riesgos inherentes a ellas. La apreciación combatida de ninguna manera infringe o contraviene pues, por lo expuesto, el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. CUARTO.- La fuerza probatoria de los documentos privados. Por medio del motivo tercero, de infracción procesal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 326.1, en relación, con el 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art.319, art.326.1. En su desarrollo argumental aborda separadamente, en dos distintos apartados, lo relativo al documento número 7 de la demanda, mail remitido por D. Juan Manuel a Dª Carmela (apartado A), y lo concerniente al documento número 5 de la misma, contrato de depósito estructurado o contrato financiero a plazo (apartado B). Dispone el artículo 326.1 de la Ley procesal civil, bajo el epígrafe “fuerza probatoria de los documentos privados” que éstos “harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen”. El correo electrónico remitido entre empleados del banco demandado. En el primer apartado de este motivo se refiere el recurrente al mail aportado a los autos como documento número 7 de la demanda. Se trata de un correo interno remitido el 11 de septiembre de 2001, en tono coloquial y distendido, por D. Juan Manuel, entonces responsable de inversiones de “Banco E., S.A.” en la Unidad Regional Aragón-Rioja-Navarra, a la también empleada del banco en Pamplona Dª Carmela, en relación a la operación concluida con el señor Humberto y a su eventual vencimiento con pérdidas. El recurso ataca “la interpretación que se hace en la sentencia recurrida” de él, alegando que las conclusiones alcanzadas sobre el mismo “resultan erróneas e infringen los preceptos fijados”. Dos consideraciones requiere de entrada el planteamiento que de este apartado o submotivo se hace en el recurso: a) La primera, que el impreso de constante referencia no es un documento negocial suscrito por las dos partes contratantes, ni confeccionado por apoderado o representante de “Banco E., S.A.” y destinado a la otra parte contractual para su conocimiento, sino el texto de un correo interno entre empleados de esta entidad bancaria, que aun referido al contrato estructurado de autos, no tenía otra finalidad que la de informar a su destinataria de las gestiones realizadas por el remitente en el ámbito de la propia entidad para hacer frente a un eventual resultado negativo de la operación de forma satisfactoria para el inversor. Por su autoría o procedencia, naturaleza, objeto y destino no constituye un documento privado subsumible en el artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en su concordante artículo 1225 del Código Civil, ni está sujeto a la valoración tasada que esta normativa anuda a los documentos privados de autenticidad acreditada o no impugnada. El correo impreso en cuestión, de haberse redactado por sujeto facultado para actuar en nombre de la sociedad y vincularla con sus declaraciones, habría quedado sujeto a las prescripciones del artículo 1228 del Código Civil que, como una reiterada jurisprudencia ha puesto de manifiesto (ss. 17 abril 2001, 7 marzo 2003 y 11 noviembre 2004, del Tribunal Supremo), se refiere sólo a documentos estrictamente particulares caracterizados por haberse elaborado por los interesados para su exclusiva información, manteniéndolos consigo y sin destino al tráfico, la publicidad o la entrega a otros, que “únicamente hacen prueba contra el que los ha escrito en todo aquello que conste con claridad”. El impreso de autos, amén de constituir una comunicación interna expedida por quien no consta tuviera representación social, no goza de la exigible claridad. La sentencia de instancia califica su contenido de “confuso” y “equívoco”, negando desde luego que de él se dedujera -como el actor sostenía- la garantía de ganancias o carencia de riesgos de la operación y admitiendo todo lo más (“en todo caso, dice la sentencia) que a lo que por él se comprometía el banco era a renovar operaciones a fin de tratar de evitar que el actor sufriera pérdidas con ellas. b) La segunda, que, como el desarrollo de este submotivo pone de manifiesto, la impugnación no se refiere tanto a la fuerza o eficacia probatoria del documento, de que tratan los artículos 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1225 del Código Civil, cuanto a la exégesis judicial de su contenido, sujeta a la disciplina de la ley 490.1 del Fuero Nuevo y, supletoriamente, a la de los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, cuya infracción no es objeto de impugnación casacional, con lo que el recurso plantea como infracción procesal en la valoración de la prueba documental lo que en rigor debió denunciar como infracción sustantiva en la interpretación de su contenido, desoyendo de este modo una consolidada doctrina de casación (ss. 5 mayo 1997 y 30 septiembre 2004, por todas, del Tribunal Supremo), a tenor de la cual procede distinguir la vulneración de las normas de apreciación de la prueba documental (quaestio facti), que se produce cuando el Juzgador no reconoce a un documento la fuerza o eficacia que le atribuye un precepto legal o le da un valor probatorio que no tiene, y la violación de las normas de interpretación de las declaraciones documentadas (quaestio iuris), que tiene lugar cuando infringe o se aparta de las normas de hermenéutica contractual en la indagación y fijación del alcance jurídico del contenido documental declarado probado. Agotando la respuesta judicial al motivo planteado, en aras a una más cumplida tutela de los derechos en litigio, debe no obstante señalarse que la Sala, compartiendo plenamente el criterio expresado por el tribunal de instancia, considera también que del correo en cuestión no se desprende en absoluto, frente al explícito tenor de las cláusulas contractuales, que la operación se conviniera sin riesgo de pérdidas o con la garantía de beneficios para el inversor. En él, más que la expresión documental de una obligación verbal previa viene a reflejarse la disposición de la entidad -gracias, al parecer, a las hábiles gestiones internas de su remitente- a prolongar la operación en el tiempo con una progresiva rebaja del strike a fin de saldarla a la postre con ganancias. Esa voluntad, de haberse traducido en una oferta definitiva y firme, podría acaso justificar una acción de cumplimiento dirigida a la efectiva prolongación o renovación de la operación; pero no es esa la pretensión deducida en este proceso, por lo que ningún sentido tiene su consideración en él. El litigioso “contrato de depósito estructurado” o “contrato financiero a plazo”. En el apartado B) de este mismo motivo se opone el recurrente a la “prevalencia absoluta” que la sentencia de instancia concede al contrato financiero a plazo sobre las restantes relaciones habidas entre las partes, sosteniendo la compatibilidad de su tenor con la obligación adicional contraída por “Banco E., S.A.” de asegurar ganancias prolongando la operación; pasa a comentar a continuación, desde su particular óptica, el sentido de las cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta y quinta del contrato, así como su apostilla final; denuncia la falta de información sobre los riesgos de la operación, con infracción de la Circular 3/2000 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y termina concluyendo que las cláusulas del contrato no se ajustaban a las características del “depósito” convenido y contenían una deficiente información. El desarrollo argumental de este submotivo no indica, ni mucho menos expone razonadamente, como exige el artículo 471 de la Ley procesal civil, de qué forma, en qué sentido o por qué razón desconoce la sentencia de instancia la fuerza probatoria del documento privado en cuestión con la consiguiente infracción del artículo 326.1 que en este motivo se denuncia. El reconocimiento de su “prevalencia” sobre otros medios (el correo interno) que en él se censura a la sentencia recurrida viene más bien a anunciar que la Sala de instancia le atribuyó el valor y la eficacia probatoria que el citado artículo 326 y su correlativo artículo 1225 del Código Civil le confieren, en cuanto documento privado contractual de autenticidad reconocida o no impugnada. Se ha dicho por lo demás en el examen del anterior submotivo (apartado A) que la infracción procesal de las normas de valoración probatoria -el artículo 326.1 de la LEC lo es- constituye un cauce inadecuado para impugnar la exégesis contractual del tribunal de instancia (cfr. ss. 4 julio 1989, 28 mayo 1990 y 25 julio 1995, del Tribunal Supremo). El disentimiento con la interpretación sentada por él debe en todo caso encauzarse por la vía de la infracción sustantiva de las reglas de hermenéutica negocial, que el actor no ha seguido en el presente recurso de casación, revelándose en tal sentido fuera de lugar la relectura o revisión crítica de las cláusulas contractuales que en el presente motivo de infracción procesal se propone. En el desarrollo de este submotivo se alega también la inobservancia en el contrato de la Circular 3/2000 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, relativa a la inserción del folleto informativo CFA1 en los contratos financieros atípicos que las entidades de crédito suscriban con sus clientes. Haciendo abstracción de la naturaleza administrativa de la infracción denunciada, la cuestión que con ella se suscita no fue planteada y debatida en la fase expositiva del proceso, ni abordada en la sentencia de instancia, por lo que su actual planteamiento constituye una cuestión nueva, inadmisible en casación con arreglo a una constante jurisprudencia de la que son exponente la sentencias de 23 de diciembre de 1996 y 12 de julio de 2005, del Tribunal Supremo y 10 de junio de 1997 y 6 de abril de 2002, de este Tribunal Superior de Justicia. El motivo parece en su conclusión denunciar que las cláusulas contractuales no se ajustaban a las características del depósito convenido y contenían una deficiente información. La denuncia, de difícil encaje en la infracción procesal del artículo 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que encabeza el motivo, no resulta de recibo en ninguna de sus dos afirmaciones: a) La primera, porque sobre incurrir en “petición de principio”, al dar por sentado que se había convenido un contrato (de “depósito”) distinto al que su clausulado reflejaba, parece olvidar que la calificación de los contratos depende de su contenido o condicionado y no de la denominación que le atribuyan las partes (ss. 11 diciembre 2002 y 16 mayo 2005, del Tribunal Supremo y 12 septiembre 1995, de este Tribunal Superior de Justicia) y que en el caso de autos era la de “contrato financiero a plazo” o “depósito estructurado”. b) La segunda, porque se limita a negar lo que las sentencias de ambas instancias tienen como probado a la vista del documento contractual, sin justificar el error en su apreciación, a saber: que las circunstancias, condiciones, alcance y riesgos de la operación se hallaban “expresamente” reflejadas o “claramente” señaladas en aquél, habiendo podido acceder el actor “fácilmente” al conocimiento e información que su documentación proporcionaba. Por cuanto ha quedado expuesto, el motivo perece. QUINTO.- La valoración de la prueba de interrogatorio de las partes. Denuncia el actor-recurrente en el cuarto motivo, de infracción procesal, la vulneración del artículo 316.1, en relación con el artículo 308, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, art.308, art.316.1. En su desarrollo argumental afirma, en síntesis, que la Sala infringió la citada normativa procesal en la valoración de la declaración prestada en juicio por Dª Carmela porque, al haber sido emitida por la persona que intervino en los hechos controvertidos en nombre de “Banco E., S.A.”, debió haber sido valorada de acuerdo con lo dispuesto en ella, esto es, teniendo por ciertos los hechos perjudiciales a “Banco E., S.A.” reconocidos por la declarante en los que ésta intervino personalmente; considerando en concreto reconocidos por ella: que “Banco E., S.A.” no ofreció la renovación comprometida, que no informó del riesgo de la operación ofrecida, y que no entregó tampoco la documentación debida al mismo. El motivo no puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoria de los que le preceden. Todo su planteamiento gravita sobre una premisa incorrecta: que la declaración de Dª Carmela se prestó en el marco del interrogatorio de las partes, como sustituta del representante en juicio de la entidad demandada, designada por ella para responder a las preguntas del actor en razón a su personal intervención en los hechos en nombre de la persona jurídica de que forma parte. Siendo patente que la señora Carmela no era la representante en juicio de “Banco E., S.A.”, su interrogatorio como sustituta tan sólo podía haber tenido lugar a) por ser la persona designada por la parte demandada para responder al interrogatorio propuesto tras excusar en la audiencia previa la declaración de su representante en juicio - art. 309.1 LEC- o b) por ser la persona designada por el representante en juicio de la demandada en el curso de su propio interrogatorio para responder a alguna pregunta relativa a hechos en que ella hubiera intervenido -art. 309.2 LEC-. Únicamente por una de estas dos vías podía la declaración prestada por ella estimarse sujeta en su valoración a la regla de tasa contenida en el artículo 316.1 de la Ley procesal cuya infracción se denuncia. Pues bien, pese a su indiscutida intervención personal en el cierre del contrato litigioso como empleada de la demandada y a su actual pertenencia a dicha entidad, la declaración de la señora Carmela no fue recabada por su principal como sustituta del representante en juicio de “Banco E., S.A.” en la celebración de la audiencia previa, ni tras su conclusión, ni en el curso del interrogatorio de la parte. En la audiencia previa se designó para responder al interrogatorio de la parte a D. Pedro Enrique, a reserva de identificar la demandada otra persona con conocimiento más directo de los hechos; lo que hizo mediante escrito datado a 31 de agosto de 2004 con la designación como representante suyo para la práctica de dicha prueba de D. Juan María, director de la OP del Banco en Pamplona, quien en el desarrollo de su declaración tampoco dio lugar a que la declaración de la señora Carmela fuera recabada como parte de su interrogatorio, en relación a alguna pregunta formulada al mismo, en el propio acto del juicio o en fase de diligencias finales. Consiguientemente la declaración que Dª Carmela prestó lo fue en calidad de testigo, y a propuesta de la parte actora; por lo que la valoración de su interrogatorio quedó sujeta, no a la regla de tasa del artículo 319.1, sino a las de la sana crítica a que el artículo 376 de la misma Ley de enjuiciar se remite para la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de testigos. SEXTO.- La valoración de la prueba de interrogatorio de testigos y la integración del “factum”. A través del quinto motivo, de infracción procesal, alega el actor-recurrente la infracción del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo a la valoración de las declaraciones de los testigos. En su desarrollo argumental se da por reproducido el contenido del motivo anterior, para el caso de no admitirse la declaración de la señora Carmela con los efectos mencionados en él, insistiendo en que a la luz de tal declaración es ilógica, irracional y disparatada la apreciación de la sentencia de que “Banco E., S.A.” ofreció la renovación de la operación al señor Humberto, le informó correctamente de la operación y le suministró toda la documentación. En el mismo desarrollo argumental se pide de la Sala que, en uso de la facultad integradora del “factum” que le asiste, declare probado que la operación era “de alto riesgo” y que por lo mismo exigía una puntual información y asesoramiento al señor Humberto. Tampoco el motivo expuesto merece una respuesta favorable. La declaración testifical de Dª Carmela. El recurso impugna las tres referidas apreciaciones fácticas de las sentencias de instancia, considerándolas ilógicas, irracionales y disparatadas a tenor de lo manifestado en juicio por la testigo señora Carmela. Esta Sala, compendiando una abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo cuya reiteración hace ociosa su cita, viene recordando en sentencias de 2 y 11 de marzo de 1999, 21 de diciembre de 2001 y 2 de abril de 2003, con referencia a la derogada y a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ambas han remitido la valoración de las declaraciones de testigos a las “reglas de la sana crítica” (arts. 656 LEC de 1881 y 376 LEC de 2000), que al no hallarse estas reglas consignadas en norma jurídica positiva no pueden citarse como infringidas en este extraordinario recurso y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, irrevisable en casación, de no revelarse arbitraria, irracional o contraria a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los testigos deponentes. También constituye jurisprudencia consolidada, que las conclusiones obtenidas en la instancia de la apreciación conjunta de la prueba no son en casación impugnables por su contradicción con el resultado puntual de un aislado medio probatorio, mediante la desarticulación de la prueba valorada en su conjunto (ss. 16 diciembre 1982, 18 enero y 14 marzo 2001 y 3 abril de 2003 del Tribunal Supremo). Pues bien, las apreciaciones que pretenden combatirse a tenor del testimonio de la señora Carmela ni son fruto de la valoración de su sólo testimonio, ni se revelan a la luz del mismo ilógicas, arbitrarias, carentes de base o desasistidas de razón. a) El ofrecimiento de “Banco E., S.A.” de renovar la operación. Las sentencias de instancia coinciden en la apreciación de que “Banco E., S.A.” cumplió el compromiso de facilitar a D. Humberto la renovación de la operación con el ofrecimiento de otras operaciones y productos financieros que no aceptó. Esta conclusión fáctica se desprende del conjunto de lo declarado por la testigo señora Carmela y por el propio demandante. La primera confirmó que su entidad le ofreció un producto que, tras la pérdida sufrida por el cliente, ella rehusó por su alto riesgo para el inversor y también un producto sobre acciones KPM que, por su alta cotización, tampoco le pareció correcto (9:28:25); agregando más tarde que por los sres. Juan Ramón y Carlos Miguel (de “Banco E., S.A.”) se enteró que también le ofrecieron al actor otros tres productos con garantía de capital que éste no aceptó (9:32:20). La realidad del ofrecimiento fue asimismo reconocida por el señor Humberto al justificar su rehúse, porque exigía de cualquier producto que le garantizara la devolución de su dinero (los 25.000.000 de ptas.) y el capital que para ello tuviera que volver a poner, sin riesgo de nuevas pérdidas (9:53:15). En suma, las declaraciones de la citada testigo de ninguna manera revelan el error de los juzgadores de instancia al fijar como probado el efectivo ofrecimiento por “Banco E., S.A.” de nuevos productos que renovaran la operación a fin de ir enjugando las pérdidas habidas en la primera. b) La información del riesgo que entrañaba la operación. La sentencia recurrida no acepta como probado que el actor suscribiese los contratos -de depósito estructurado y préstamo- sin percatarse de la operación que realizaba ni de su alcance, deduciendo tal apreciación del elocuente contenido y relevancia de los contratos -una inversión de 601.000 euros y un préstamo de 75.000.000 de pesetas-, atendidas las circunstancias personales del contratante y el carácter individualizado de aquéllos, de la inserción al pie del estructurado de una nota de conocimiento de los “riesgos considerables” ligados a este tipo de “transacciones”, y de la intervención en el préstamo de un Notario designado por el propio prestatario. La sentencia de primer grado, cuyos argumentos asume la de apelación, abunda en esa misma consideración del conocimiento por el demandante de la operación concluida y del riesgo claramente señalado en el contrato de financiación a plazo, declarando acreditado, a partir de la prueba documental y del interrogatorio del actor y la testigo señora Carmela, que el señor Humberto leyó los contratos antes de su firma; que el de depósito estructurado lo leyó detenidamente en su propio despacho, donde incluso modificó de propia mano una de sus cláusulas; y que fue informado por la señora Carmela y por el Notario de su elección que intervino en el préstamo, quien le llamó la atención sobre la importante cantidad que constituía su objeto. La apreciación de que el actor estaba informado de los riesgos de la operación a plazo, y era o debía ser consciente de ellos, aparece pues extraída del conjunto probatorio analizado y no queda en absoluto desautorizada por el testimonio de la señora Carmela, quien en efecto declaró que ella y el señor Humberto leyeron a la vez el contrato antes de la firma (9:23:30) en el despacho particular de éste (9:32:45), donde incluso corrigió de su puño y letra un particular de su contenido (9:33:10). Ante la claridad y elocuencia del riesgo que reflejaban sus cláusulas y el montante de la operación global, el hecho -reconocido por la testigo (9:25:30)- de que no se le dijera que podía perder todo el inicial depósito (los 25.000.000 ptas.) no evidencia ni justifica la alegada ausencia o insuficiencia de información. c) La entrega al actor de la documentación contractual. La sentencia de primer grado declara también que la prueba practicada acredita que le fue entregada al actor la documentación. El recurso sostiene que el testimonio de la señora Carmela contradice tal conclusión al reconocer que no le entregó copia de la orden de valores, ni de la póliza de préstamo. La testigo declaró que hizo entrega al señor Humberto de la copia del contrato de depósito estructurado (9:19:28), alma o núcleo de la operación. Reconoció que no se le entregó copia de la orden de valores, pero lo hizo con la explicación de que esta orden tan sólo constituye una reserva interna de la operación sin más valor, a la espera de la firma del contrato (9:19:10). Y también, que no se le entregó la copia de la póliza de préstamo, pero lo hizo con la aclaración que en el propio motivo se transcribe (9:19:30); aclaración que revela que la copia estuvo desde el primer día a disposición del actor en la oficina bancaria sin que éste recabara la entrega al marcharse de vacaciones, ni la testigo se acordara de dársela al regreso de ellas. El carácter accesorio o instrumental del préstamo en el conjunto de la operación concluida; el contenido normalizado de su condicionado general -de “normal” lo calificó el actor en su interrogatorio (9:47:53)- y la llamada de atención del Notario sobre su alcance en el momento de la firma, privan a la indicada retención de trascendencia en el contexto de la cognoscibilidad del riesgo y de la información documental a que el motivo se contrae. Pero, sobre todo, las circunstancias en que esta retención se produjo no permiten deducir de ella la negativa o renuencia de “Banco E., S.A.” a la entrega de una documentación contractual que tampoco consta le fuera en momento alguno exigida. B) La integración del “factum” por el tribunal de casación. En el mismo motivo quinto de infracción procesal solicita el recurrente la integración del “factum” de la sentencia de instancia con la declaración del señor Juan Manuel de que la operación era compleja, de alta sofisticación y alto riesgo, por lo que “Banco E., S.A.” debía haber informado al señor Humberto de la incidencia que sobre la operación estaban teniendo las circunstancias del mercado de valores y haberle propuesto alguna actuación, para concluir a la vista de estos datos la irracionalidad de la afirmación de que “Banco E., S.A.” informó debidamente al cliente. Este Tribunal Superior de Justicia, siguiendo en este particular la doctrina de casación del Tribunal Supremo, ha recurrido en repetidas ocasiones al mecanismo de la integración del “factum” ofrecido por la sentencia de apelación (ss 27 enero 1998, 30 abril 1999, 19 febrero, 28 junio y 27 noviembre 2000, entre otras varias); pero, tal como aquella doctrina autoriza, ha venido haciéndolo sobre la base de los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados y de los que, sin contradicción con ellos, se derivan también de la prueba practicada y permiten completar su declaración (s. 27 noviembre 2000, de este Tribunal Superior). Y es que, como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2000 y 22 de noviembre de 2002, y reiteran las de este Tribunal Superior de Justicia de 24 julio 2003 y 28 de septiembre de 2004, la denominada “integración del “factum”“ es una facultad (integrativa) del tribunal de casación para complementar una relación histórica incompleta o insuficiente a fin de explicitar su respuesta casacional; una facultad que -en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2001- no puede servir o utilizarse para llegar a conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas en la instancia o sustituir por otra la valoración de la prueba realizada en ella, ni -como advierten las sentencias del mismo Tribunal de 21 de febrero y 17 de junio de 2000- puede hacerse valer para modificar o desvirtuar el “factum” sentado en su resolución. Precisamente por ello no puede constituir tal pretensión objetivo fundamental de un motivo de casación (ss. 11 y 28 mayo 2001, del Tribunal Supremo). Reiterando las palabras de las citadas sentencias de 19 de junio de 2000 y 22 de noviembre de 2002, de considerarse defectuosa la motivación fáctica o jurídica de una sentencia, su planteamiento casacional debe realizarse mediante la denuncia directa del vicio procesal en que pretendidamente se halle incursa. A la luz de estas consideraciones de derecho, clara resulta la improcedencia de la integración fáctica solicitada, pues con ella se pretende llegar a conclusiones fácticas distintas y opuestas a las de la sentencia de instancia en lo que a la información debida al actor se refiere, contradiciendo la apreciación de su adecuada y suficiente ilustración. Pero, además, se pretende contradecir a partir de una declaración testifical que sobre este particular tan sólo aporta opiniones, “valoraciones y calificaciones”, inadmisibles, por impropias, del medio probatorio en que se produjeron (cfr. arts. 360 y 368.1 LEC, art.360, art.368.1 EDL), como las relativas a la complejidad y riesgo de la operación (10:07:15) y referencias genéricas, posibilistas o voluntaristas, como las referidas a la posible reconducción o modificación de una operación durante la vida de la misma o a la proposición de operaciones alternativas “con un poco de buena voluntad institucional” ... “bien a petición del cliente o a instancia de la entidad que piense que no puede acabar bien” (10:03:21), que relativizan su valor. Por todo lo expuesto, procede la desestimación del motivo. SÉPTIMO.- La carga de la prueba de la información contractual. Mediante el sexto y último motivo de infracción procesal, censura el recurso la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque, correspondiendo a la demandada la prueba de la información facilitada al actor, ninguna prueba ha llegado a practicar en relación a tal extremo y, en particular, al cumplimiento de la Circular 3/2000 a que antes se ha hecho mención; por lo que infringe aquel precepto procesal la sentencia que encontró ajustada a las normas establecidas la información facilitada por “Banco E., S.A.”. Es doctrina jurisprudencial plenamente consolidada que el expediente de la “carga de la prueba” tan sólo es de aplicación cuando, ante la “falta de prueba” de un hecho fundamental o relevante para la decisión judicial, sigue siendo éste incierto o dudoso para el tribunal (ss. 29 marzo 1999 y 9 julio 2001, del Tribunal Supremo y 6 marzo 1996 y 2 marzo 1999, de este Tribunal Superior de Justicia) y debe en sentencia resolver para quién han de producirse las consecuencias derivadas de la ausencia o insuficiencia probatoria, por lo que la “regla de juicio”, recogida en su día en el artículo 1214 del Código Civil y hoy en el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no constituye norma valorativa de prueba (ss. 1 mayo 1998, 23 diciembre 1999 y 30 abril 2002, del Tribunal Supremo), no puede estimarse vulnerada, ni su infracción denunciarse en casación, cuando los juzgadores de instancia obtienen su convicción decisoria de cualquiera de las pruebas obrantes en autos, con independencia del litigante que las haya suministrado (ss. 12 diciembre 1998 y 24 abril 2000, del Tribunal Supremo, y 19 mayo 2001 y 23 enero 2002, de este Tribunal Superior de Justicia), pues, a virtud del principio de “adquisición procesal”, los resultados de las pruebas se logran para el proceso y se producen en beneficio indistinto de ambas partes y no sólo de la que las aporta a él (ss. 14 mayo 2001 y 24 abril 2003, del Tribunal Supremo). La infracción de la regla de juicio es apreciable cuando, ante la total carencia de prueba sobre un hecho relevante para la resolución judicial, el tribunal desatendiendo o invirtiendo las reglas distributivas del “onus probandi”, hace recaer los efectos desfavorables de su ausencia o insuficiencia al litigante a quien no incumbía la carga de su probanza (ss. 15 diciembre 1992, 21 julio 1993, 30 julio 1994 y 11 septiembre 1996, del Tribunal Supremo, y 4 noviembre 1996, 23 octubre 1997, 6 abril 1998, 16 marzo 2000, 7 abril 2001, 18 febrero 2002, 23 enero 2003 y 10 diciembre 2004, de este Tribunal Superior de Justicia); pero no lo es, frente una apreciación en conjunto de la prueba practicada (ss. 4 marzo 1994 y 25 noviembre 2005, del Tribunal Supremo). A la luz de la doctrina expuesta, clara es la improcedencia del motivo que se examina. Como antes se ha apuntado, la apreciación de que el actor estaba informado del contenido, alcance y riesgos de la operación, y era o debía ser consciente de ellos, es extraída por los juzgadores de instancia de la valoración conjunta de la prueba aportada a los autos por las dos partes litigantes, singularmente del claro y elocuente contenido de los contratos suscritos, atendidas las circunstancias personales del actor, y de la asistencia prestada a éste por el Notario de su elección interviniente en el préstamo, que resultan de la documental, la testifical y el propio interrogatorio del actor. Falta pues la premisa para la aplicación de la regla del juicio y la denuncia de su infracción, a saber: la incertidumbre o duda del tribunal sobre un hecho por ausencia o insuficiencia de la prueba practicada sobre él y la imputación de sus consecuencias desfavorables a la parte a quien no incumbía su probanza. Para fundar sus sentencias, los juzgadores de instancia no han recurrido a esta regla, sino a la valoración de la prueba practicada. A ella ha de imputarse por consiguiente la infracción en que pudieran haber incurrido teniendo por suministrada una información debida y silenciada u omitida. El motivo vuelve a traer a colación el incumplimiento por la demandada de la información exigida en la Circular 3/2000 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La denuncia ha sido ya antes rechazada por introducir en el recurso una cuestión nueva, no planteada en la fase expositiva del proceso. Su reiteración aquí no puede pues recibir otra respuesta que la ya producida. OCTAVO.- La anulabilidad de las declaraciones viciadas por error o dolo. Denuncia el recurrente a través del séptimo motivo, de casación, la infracción por inaplicación de la ley 19.2 del Fuero Nuevo de Navarra, argumentando que ante la prestación del consentimiento del actor con error o dolo, por efecto de la información engañosa recibida, la sentencia debió anular la orden de compra de valores, el contrato de depósito estructurado y, en su caso, el préstamo vinculado al mismo. Más, con tal planteamiento, el recurso viene a hacer “supuesto de la cuestión”, vicio casacional consistente, como repetidamente ha puesto de relieve el Tribunal Supremo (ss. 6 abril 2000, 5 diciembre 2001, 13 noviembre 2003 y 30 noviembre 2005) y esta misma Sala (ss. 27 noviembre 2000, 6 febrero 2002, 5 junio 2003, 28 septiembre 2004 y 9 junio 2005) en “fundamentar un motivo de casación partiendo de datos fácticos diferentes a los fijados o tenidos en cuenta en la resolución objeto de recurso, sin obtener previamente su modificación o integración, pues el recurrente no ha logrado por la vía oportuna, que -ha de reiterarse aquí- es la de la infracción procesal en la apreciación de la prueba, la modificación del “factum” de la sentencia de instancia que declara improbada la existencia del error en el demandante y la de una actuación dolosa de la entidad demandada, determinantes de un consentimiento contractual viciado. En su consecuencia, el motivo perece. NOVENO.- El principio “paramiento fuero vienze”. A través del motivo octavo, de casación, denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de la ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra en la interpretación que de ella hace este Tribunal Superior. En su desarrollo mantiene que “si se reconoce que se convino 'que la operación se salde siempre con ganancias' y para ello se determinó 'prolongar' en su caso la operación (doc. 7 de la demanda) la conclusión es que ha sido incumplido por “Banco E., S.A.”; agregando que el compromiso reflejado en dicho documento complementaba el contrato estructurado asegurándole al margen del mismo la obtención de ganancias. El desarrollo argumental del motivo viene a hacer nuevamente “supuesto de la cuestión”, al dar por sentado que, según lo convenido, la operación se saldaría siempre con ganancias o sin riesgo para el actor, y que a tal compromiso respondía el correo remitido por el sr. Juan Manuel a la sra. Carmela, contra la opuesta apreciación de la sentencia recurrida, incólume en esta casación, de que el documento en cuestión no justificaba ni permitía deducir, frente al expreso condicionado de los contratos, “que la operación concertada carecía de todo riesgo y que se garantizaban en todo caso ganancias para el inversor”. Según tiene declarado con reiteración este Tribunal Superior de Justicia (ss. 22 enero 1993, 13 noviembre 1995, 7 mayo 1996, 2 julio 1998, 19 marzo 2001, 5 junio 2003 y 8 abril 2005), el principio identificado por los apotegmas “paramiento fuero vienze” o “paramiento ley vienze” ha sancionado históricamente, y sigue significando en su actual encarnación en la ley 7 del Fuero Nuevo de Navarra, la primacía de la voluntad y, por ende, del convenio o concierto entre particulares sobre las normas jurídicas generales en la ordenación de las relaciones privadas, sin más fronteras que las representadas por la moral, el orden público, el perjuicio de tercero o un precepto civil navarro prohibitivo con sanción de nulidad; primacía que se vulnera cuando en la resolución de un conflicto los tribunales niegan o desconocen virtualidad creadora o conformadora de derechos y obligaciones a la voluntad expresada en los límites de aquel principio, anteponen a sus previsiones y disposiciones las de una fuente cualquiera de Derecho o anulan, restringen o condicionan sus efectos a tenor de una norma legal insusceptible de constreñirla. Por eso mismo advierte este Tribunal (s. 5 junio 2003, entre otras muchas) que ningún sentido tiene invocar su infracción cuando lo que se imputa a la Sala de instancia no es la anteposición de una fuente de Derecho a la voluntad contractual de los litigantes, sino la errónea determinación judicial de aquella voluntad; censura que, al referirse a la tarea exegética desplegada por los juzgadores de la instancia, justifica la invocación de las normas de hermenéutica negocial infringidas o desconocidas en tal labor, pero no la de la repetida ley 7, orientada a asegurar, más que la recta interpretación de los negocios, la libertad para concluirlos y darles cualquier contenido dentro de los amplios límites que establece. Al establecer la Sala de instancia que el documento núm. 7 de la demanda -el correo interno relativo a la posibilidad de prolongar la operación- no justificaba que la operación concertada careciera de riesgos y garantizara en todo caso ganancias para el inversor, no negó virtualidad creadora o conformadora de derechos y obligaciones a la voluntad contractual, ni antepuso a sus previsiones las de una norma insusceptible de constreñirla, sino que se limitó a fijar el valor y alcance de la declaración efectuada en él, a partir de la apreciación de su fuerza probatoria y de una exégesis de su contenido que sólo a través de motivos específicos por infracción de las normas procesales de valoración de la prueba documental o de las sustantivas de hermenéutica contractual son susceptibles de revisión por el tribunal de casación. Procede pues aquí reiterar aquí cuanto sobre el particular se ha expuesto en el fundamento jurídico cuarto (A, a y b) en evitación de inútiles repeticiones. DÉCIMO.- El principio de buena fe en el cumplimiento del contrato y los derechos de los consumidores y usuarios. A través del motivo noveno, de casación, denuncia el recurrente la infracción del artículo 57 del Código de Comercio, en relación con los artículos 7, 8 y 10.b de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art.7, art.8, art.10.b. El principio de la buena fe en el cumplimiento del contrato. En el desarrollo argumental del motivo, tras advertir el recurrente que en un contrato bancario, basado en la recíproca confianza, la buena fe requiere una conducta leal, concluye que la demandada infringió el principio de buena fe, tanto por no haberse ajustado en el contrato a la voluntad del señor Humberto de no asumir riesgos, como por no haberle informado del riesgo total contraído y del contenido íntegro de la operación. Más, con tal planteamiento, el recurso viene a hacer nuevamente “supuesto de la cuestión”, al sentar como premisa de su denunciada infracción unos hechos que, no sólo no se atienen al “factum” de la sentencia recurrida, sino que abiertamente lo contrarían, sin haber conseguido previamente su modificación o integración. El motivo de casación parece pasar por alto que la sentencia de instancia no aprecia “esa infracción de la buena fe que debe regir las relaciones de las partes...”, al no haber “quedado justificada la realidad del incumplimiento del mandato recibido del demandante por la entidad bancaria demandada”, ni que ésta “hubiere informado de forma inexacta o engañosa al demandante” o “hubiera actuado negligentemente provocando así que el demandante actuara como lo hizo como consecuencia de esa ausencia de información” o de la “inexactitud en la misma”. Si bien la “buena fe” -y su contraria, la mala fe-, en cuanto concepto jurídico derivado de la valoración de una conducta, es revisable en casación por infracción de las normas jurídicas materiales referidas a ella (ley 17 del Fuero Nuevo y arts. 7 y 1258 del Código Civil art.7, art.1258 o 57 del Código de Comercio), su revisión ha de partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia o de los que hubieran de tenerse por tales en casación, de haberse impugnado con éxito u obtenido la integración de los contenidos en ella. En este sentido se ha pronunciado una reiterada jurisprudencia de la que son exponente las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1991, 8 de junio de 1992, 30 de enero de 1999, 16 de diciembre de 2002 y 6 de febrero de 2003. Pues bien, partiendo de las apreciaciones fácticas de instancia, que han pasado incólumes a esta casación, difícilmente puede estimarse a la demandada incursa en mala fe y, a la sentencia recurrida, en infracción del artículo 57 del Código de Comercio por no haberla declarado, pues la falta de prueba de los hechos en que pretendía sustentarse no puede conducir sino al rechazo de aquélla calificación y a la normal afirmación de su contraria. El cumplimiento de las garantías ofrecidas y la entrega de copias y documentos a los usuarios. El motivo de casación denuncia también la infracción de los artículos 7, 8 y 10-b) de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios art.7, art.8, art.10.b, que pone en relación con la Orden de 7 de octubre de 1999, el Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y la repetida Circular 3/2000, de 30 de mayo, insistiendo en que “Banco E., S.A.” no cumplió las garantías ofrecidas al señor Humberto y no le entregó copia de los documentos contractuales, en particular de la orden de compra de valores y de la póliza de préstamo. a) Una vez más hace el recurso supuesto de la cuestión, al señalar que la demandada no cumplió las garantías ofrecidas al actor, cuando la sentencia de instancia, tras una apreciación probatoria que ha quedado intacta en casación, declara que frente al expreso condicionado del contrato, no ha quedado probado que se garantizaran ganancias al inversor. Lo que la sentencia recurrida estima probado por el documento núm. 7 de la demanda -el repetido correo interno entre empleados- es el compromiso del Banco de “renovar operaciones con el demandante a fin de tratar de obtener que el mismo no sufriere pérdidas en sus operaciones”; pero lo hace con el añadido de que, cumpliendo con él, “se le ofrecieron operaciones al demandante que el mismo no aceptó”, operaciones que, si bien no le garantizaban “la recuperación de las pérdidas y la obtención de ganancias”, tampoco contaban con tales garantías en el documento en cuestión. Lo que la sentencia de instancia rehúsa de plano es que el repetido documento reflejara una novación del contrato original o fuera expresión de un compromiso inicial complementario de aquél. b) El artículo 10.1.b) de la Ley 26/1984 establece, respecto de los productos o servicios con cláusulas, condiciones o estipulaciones de las definidas en él, la obligada entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación. Es ya pacífico que la entidad demandada entregó al actor uno de los ejemplares en que se documentó el contrato financiero a plazo, alma o núcleo de la operación. La firma estampada en la orden de valores y en la póliza de préstamo por el actor acreditaba, a tenor de la declaración que inmediatamente precedía a aquélla, la recepción de una copia por el ordenante y prestatario. Es cierto que la señora Carmela manifestó en prueba testifical que no llegó a hacer entrega de estas últimas copias. Su testimonio ha sido analizado en el fundamento de derecho sexto (apartado A-c) de esta resolución, por lo que huelga volver en este punto sobre el mismo. Debe sin embargo advertirse que si, contra lo admitido con su firma, tales copias no se entregaron al señor Humberto de inmediato, estuvieron en todo momento a su disposición en la oficina bancaria gestora de la operación, sin que -conste- recabara su entrega o se interesara por ellas. El citado precepto legal faculta al usuario del servicio para reclamar las copias y documentos acreditativos de la operación; pero, a no mediar negativa o resistencia a su entrega por la parte obligada a facilitársela, mal podrá deducirse de su sola falta de recepción por el interesado el incumplimiento por ella de la referida obligación legal, con los efectos jurídicos y económicos -propios de una resolución contractual- que las pretensiones subsidiariamente deducidas en la demanda parecen anudar al mismo. Por cuanto ha quedado expuesto, el motivo perece. UNDÉCIMO.- El artículo 1255, en relación con el artículo 1258 y 1101 del Código Civil art.1101, art.1255, art.1258. Invoca el recurrente en el motivo décimo, de casación, la infracción por inaplicación del artículo 1255, en relación con el artículo 1258 y 1101 del Código Civil art.1101, art.1255, art.1258. El desarrollo del motivo se limita a declararlo relacionado con el anterior, atribuyéndole “carácter complementario del mismo”, y a reproducir, sin comentario, el contenido parcial de la sentencia de un Juzgado de Primera Instancia de Mallorca que -al decir del recurrente- le exime de cualquier argumentación. Si el motivo es complemento del anterior, difícilmente puede dejar de seguir la misma suerte desestimatoria que corrió el principal con que se le relaciona. El recurso se limita a enunciar la infracción legal denunciada, excusando su justificación con la remisión al texto de una sentencia de primera instancia dictada en otro proceso civil. La aportación de ese precedente no dispensaba sin embargo al recurrente de precisar en el desarrollo del motivo, con explícita referencia a la sentencia recurrida, el modo y forma en que los preceptos citados resultaban infringidos (s. 9 julio 2004, Tribunal Supremo), explicando la razón de su violación (s. 6 junio 1996, Tribunal Supremo), como exige una correcta técnica casacional. El incumplimiento de esta carga procesal no se estima subsanado con la remisión a los fundamentos jurídicos de una sentencia de primera instancia que, amén de no constituir jurisprudencia, aparece referida a un producto distinto, que -la sentencia dice- se contrató por un erróneo asesoramiento financiero de la demandada y una información sesgada de sus características esenciales y reales al inversor; premisas de hecho que en absoluto coinciden con las que para la operación aquí controvertida sienta como probadas la sentencia recurrida. Si el deficiente planteamiento del motivo hubiera justificado su inadmisión, esta misma causa ha de conducir aquí a su desestimación. DUODÉCIMO.- El incumplimiento de obligaciones inherentes al contrato de comisión mercantil. Denuncia el recurrente en el undécimo motivo, de casación, la infracción por inaplicación del artículo 244 del Código de Comercio, en relación con los artículos 255, 256 y 264 del mismo cuerpo legal art.244, art.255, art.256, art.264, argumentando: a) que la operación que Dª Carmela le ofreció y se realizó incumplía notoriamente las instrucciones recibidas de efectuar una imposición a plazo sin riesgo, y b) que esa operación requería una completa información continuada que no le fue facilitada. El motivo, que como otros anteriores hace supuesto de la cuestión, al separarse en su planteamiento de las bases fácticas de la sentencia de instancia, que han quedado incólumes en esta casación, pasa en él a calificar como incumplimiento de obligaciones inherentes al contrato de comisión mercantil las acciones y omisiones que con tanta insistencia viene censurando a lo largo de todo el recurso. Pero en el caso de autos, ni Dª Carmela, ni “Banco E., S.A.”, concluyeron la operación como comisionistas de D. Humberto, suscribiendo los contratos en su nombre o interés. La primera gestionó los contratos -no los suscribió- como empleada de “Banco E., S.A.” y éste concurrió a su otorgamiento como parte contratante, igual que el señor Humberto lo hizo con su directa y personal intervención en él. La relación que vinculó a actor y demandada no fue pues la de la comisión mercantil, sino la contractual derivada de la operación financiera concertada. Ha de reiterarse en cualquier caso que si en el inicial propósito del Señor Humberto estuvo efectuar una operación sin riesgo, la firma consciente y libre del contrato de depósito estructurado y del préstamo complementario, tras la lectura e información de su elocuente condicionado, no hace sino evidenciar que alteró aquel planteamiento inicial a la vista de los productos que se le ofrecían; obteniendo -o debiendo haber obtenido en sus circunstancias- de la lectura de los contratos y el asesoramiento recibido la información suficiente para la percepción del riesgo que comportaba la operación. La sentencia de instancia declara sobre este particular, en apreciación que se mantiene intacta, que medió información y no fue ni inexacta ni engañosa, por lo que la actuación del actor de ninguna manera es atribuible a la ausencia o inexactitud de la misma. Por lo expuesto el motivo no prospera. DECIMOTERCERO.- La omisión de la diligencia contractualmente debida por la demandada. Con carácter subsidiario a los motivos anteriores, denuncia el recurrente en el duodécimo motivo, de casación, la infracción del artículo 1104 del Código Civil. En su desarrollo argumental se alega que “Banco E., S.A.” omitió la diligencia contractualmente debida conforme al artículo 1104 del Código Civil, al no haber proporcionado la información debida al cliente al constituirse la operación y durante su vigencia con la propuesta de alguna actuación acorde a la situación del mercado. Las consideraciones expuestas en el motivo anterior acerca de la información del actor al suscribir la operación sirven para rechazar nuevamente aquí la negligencia que a “Banco E., S.A.” se imputa por omisión o insuficiencia de la información facilitada acerca de los riesgos de la operación. El motivo acusa también esa misma falta de información durante la vida del contrato y con ella la falta de ofrecimiento de actuaciones acordes a la situación del mercado; pero lo hace sobre la premisa de la integración del “factum” propuesta en el motivo quinto de infracción procesal; premisa cuyo rechazo arrastra consigo el de la impugnación casacional sustentada en ella. Debe no obstante ponerse de relieve que el depósito estructurado constituía un contrato financiero a plazo, una operación a término, que, durante su vigencia, no imponía ni exigía la acomodación de sus condiciones a las fluctuaciones del mercado, ni la sustitución de la operación por otras más estables o seguras en situaciones de crisis. DECIMOCUARTO.- La responsabilidad extracontractual de la entidad demandada. Culminando el peinado normativo que el recurso de casación realiza, se alega en el decimotercero y último motivo de casación, la infracción de la ley 488 del Fuero Nuevo de Navarra que, en correspondencia con la pretensión subsidiaria de la demanda y su fundamentación jurídica, la Sala entiende referida al párrafo segundo, que impone la obligación de indemnizar a quien por su negligencia cause daño en patrimonio ajeno. El actor, ahora recurrente, defiende en última instancia la responsabilidad extracontractual o aquiliana de la entidad demandada, por no haberle informado en ningún momento del riesgo de la operación ni, durante la vigencia de la operación, de las alteraciones que se iban produciendo. Resulta difícilmente explicable -y el recurso tampoco llega a explicar- el encaje en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del daño sufrido por una de las partes contratantes a consecuencia de la negligencia imputada a la otra en el cumplimiento de deberes que sólo en el contrato y en la posición contractual de ésta hallan su causa o razón de ser. Culminada la fase precontractual con la perfección y ejecución del contrato, la responsabilidad eventualmente derivada del incumplimiento de esos deberes sólo puede ser enjuiciada en el ámbito de la contractual en el que ya ha sido examinada. Pero, aun haciendo abstracción de esta relevante y definitiva objeción al motivo, su planteamiento viene a hacer una vez más supuesto de la cuestión, al dar por sentada la negligencia de la demandada por no haber informado al actor del riesgo de la operación, cuando las sentencias de instancia rechazan la afirmada negligencia en la información, por ausencia, engaño o inexactitud de su contenido; y lo hace también, al dar por sobreentendida, sin haber obtenido la modificación o integración del “factum” de instancia, la obligación de la entidad bancaria demandada de proporcionar en el curso de la operación a su cliente información continuada sobre la evolución e incidencias del mercado y la transformación, modificación o sustitución de aquélla en función de las circunstancias. En su consecuencia, el motivo ha de ser desestimado y, con él, el recurso en que se articulaba. DECIMOQUINTO.- Las costas de la casación. Siendo la sentencia desestimatoria del recurso de casación interpuesto, procede imponer al recurrente las costas de la casación e infracción procesal en aplicación del principio del vencimiento objetivo que rige en la materia conforme al artículo 398.1, en relación con el 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
COMENTARIO:
Por lo pronto, si estoy en lo cierto, habré de convenir que, el ponente FERNÁNDEZ URZAINQUI, simpatiza con la idea de que las presunciones judiciales “constituye una técnica -¡ojo!- facultativa de los tribunales de instancia” -énfasis mío- ¡Sí, facultativa! Pero, muchas bocas quedarán abiertas, no de arrobo sino de estupefacción cuando invito al complaciente lector/ora a que constate que, semejante postulado de base, ni está plagado de contradicciones ni de carencias algunas ¿Por qué? Porque lo que se barrunta es un monitum jurisprudencial en el que, sacándole fina punta al carácter facultativo de la técnica presuntiva, nos advierte que la LEC “autoriza” -énfasis mío- a utilizar la técnica presuntiva “pero no obliga a utilizarla” -énfasis, también, mío- lo que supone, al decir del ponente FERNÁNDEZ URZAINQUI, “que cuando los juzgadores no hacen uso de ella -se entiende, de la técnica presuntiva-, sino de las pruebas directas, para fundamentar su fallo no incurren -¡ojo!- en infracción de la normativa legal que las contempla” -énfasis mío-.
El ponente FERNÁNDEZ URZAINQUI -como se aprecia- se limita a recordar que, en las situaciones en las que existen pruebas directas, debemos estar a su aplicación; y punto. Por lo que, el análisis que pueda quedar registrado a través de la técnica presuntiva, es vulnerable al contraataque. Es una garantía (2009, Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 81 y ss) de las aludidas pruebas directas.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
