§248. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA GARANTÍA DE ACTUACIÓN DEL PERITO
Ponente: Ramón Belo González
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar el auto apelado, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación. SEGUNDO.- El edificio sito en los números de Alcorcón (Madrid) que consta de doce portales y está integrado por 150 viviendas, diversos locales y plazas de garaje, acabó de construirse el día 23 de mayo de 1994, habiéndose otorgado la licencia de primera ocupación el día 11 de julio de 1994. Este edificio quedó sometido al régimen de la propiedad horizontal dando lugar a la (…). La (…) presenta demanda, el día 6 de febrero de 2002, en la que ejercita la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil contra el promotor-constructor la persona jurídica denominada Nozar s.a., el arquitecto técnico o aparejador D. Jesús María y el arquitecto director de la obra Isidro. También se demandó a los arquitectos que se habían limitado a redactar el proyecto de ejecución de obra D. Armando y D. Pedro Miguel, los cuales fueron absueltos en la sentencia dictada en la primea isntancia, pronunciamiento que ha devenido firme. En la sentencia apelada se condena a los codemandados Nozar s.a. (promotor- constructor), D. Jesús María (arquitecto técnico o aparejador) y D. Isidro (arquitecto director de la obra) a pagar solidariamente la suma de dinero que se reclamaba en la demanda (130.936'61 € -21.786.018 pesetas). TERCERO.- Tanto en el recurso del promotor-constructor como en el del Arquitecto y del Aparejador se plantea que los vicios no son ruinógenos, siendo así que la única acción ejercitada es la indemnizatoria derivada de la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil (no habiéndose ejercitado una acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil por vicios que no fueran ruinógenos). A los efectos del artículo 1.591 del Código Civil, dentro del concepto de ruina deben incluirse aquellos supuestos en los que se destaca el valor físico de la solidez del edificio, como son la ruina física (el derrumbamiento total o parcial del edificio) y la ruina potencial (el peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo del edificio), junto con aquellos otros supuestos de ruina funcional que tienen lugar cuando los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino y, por consiguiente, afecta al factor práctico de tal utilidad, como exigencia, junto a la seguridad de esa adecuada construcción; debiendo apreciarse ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, es decir cuando resulta inservible o inadecuados para el uso al que estaba destinada, no apta para la finalidad para la que fue adquirida, siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 940/2003 de 15 de octubre, ; 896/2003 de 2 de octubre,; 4 de noviembre de 2002,). En el presente caso nos encontramos ante un evidente supuesto de ruina funcional con grietas, fisuras, humedades y desprendimientos. CUARTO.- La invocación que se hace por el promotor-constructor, en su escrito de interposición del recurso de apelación, de ser imputables algunos de los vicios ruinógenos a la (…) porque son debidos a un deficiente mantenimiento del edificio, no puede prosperar. Y ello porque, aun siendo cierto que el mantenimiento por parte de la Comunidad de Propietarios ha sido defectuoso, esa no ha sido la causa de los vicios, pues, aunque el mantenimiento hubiera sido correcto, el vicio se habría producido igual. Y, por lo demás, resulta intrascendente la sola presencia de un conserje para 150 viviendas y 4 locales comerciales, ya que el mantenimiento del edificio corresponde a la Comunidad de Propietarios y no al conserje. QUINTO.- Nozar s.a., en su escrito de interposición del recurso de apelación, pretende que no se le haga responsable solidario de todos los vicios, sino sólo de aquéllos que le sean imputables al constructor. Pero, al argumentar de esta manera, olvida su doble condición de constructor y de promotor-vendedor, y, en esta segunda condición, responde de todos los vicios. El promotor es la persona física o jurídica que, con vista a una posterior comercialización, idea, planifica, coordina, organiza, acomete, financia y controla la construcción de un edificio (normalmente será el dueño del terreno sobre el que se construye), para lo que contrata a un constructor, un arquitecto y un aparejador, deviniendo propietario de lo edificado, que divide en régimen de propiedad horizontal y procede a la venta de los pisos, locales y demás espacios de aprovechamiento individual, radicando su beneficio en el precio que cobra por esas ventas (aunque las ventas pueden hacerse por delegación en agentes de la propiedad inmobiliaria); El párrafo primero del artículo 1.591 del Código Civil, cuya redacción actual es la originaria del año 1889, dispone que: "El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios...; igual responsabilidad ... tendrá el arquitecto que la dirigiere si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección". Precepto en el que no se hace referencia alguna al promotor (no es contratista ni arquitecto), lo que resulta lógico, ya que era una figura desconocida, por inexistente, cuando en el año 1889 se publica el Código Civil; La jurisprudencia (complementadora del ordenamiento jurídico según el número 6 del artículo 1 del Código Civil), bien acudiendo a la aplicación analógica del número 1 del artículo 4 del Código Civil, o haciendo uso de la libertad interpretativa que autoriza el número 1 del artículo 3 del mismo cuerpo legal, equipara, a los efectos del artículo 1.591 del Código Civil, el promotor al contratista haciéndole responsable de la ruina (física o funcional) del edificio por vicios de la construcción; Las razones que han motivado este criterio de equiparación son las siguientes: a) que la obra se realiza en beneficio del promotor; b) que la obra se encamina al tráfico de la venta a terceros; c) que los terceros adquirentes han confiado en el prestigio comercial del promotor; d) que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y al arquitecto; y e) que adoptar un criterio contrario supondría limitar o desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en al construcción y a la escasa protección que se concede al comprador por vicios ocultos (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: número 451/2002 de 13 de mayo de 2002; 903/2001 de 8 de octubre de 2001; 327/2000 de 31 de marzo de 2000; 170/2000 de 21 de febrero de 2000; 904/1999 de 28 de octubre de 1999; 750/1999 de 23 de septiembre de 1999; 199/1999 de 12 de marzo de 1999; 1263/1998 de 30 de diciembre de 1998; 949/1998 de 21 de octubre de 1998; 557/1994 de 11 de junio de 1994; 8 de junio de 1992; 31 de marzo de 1992; 1 de octubre de 1991; 30 de septiembre de 1991; 12 de diciembre de 1990,; 6 de marzo de 1990; 19 de diciembre de 1989; 29 de junio de 1987; 20 de junio de 1985; 1 de abril de 1977). Señala la sentencia de la Sala Primera del T.S. de 20 de junio de 1985) que: "aunque la figura de los promotores-vendedores, por ser relativamente reciente en el ámbito de la construcción, no se contempla ni alude en el Código Civil al regular el contrato de arrendamiento de obras por ajuste o precio alzado, sin embargo es equiparable, en cuanto a consecuencias jurídicas, a la del contratista, contemplada en el art. 1591 del C.c., en cuyo seno no estaba nominalmente incardinado por una razón de puro orden cronológico derivada de no ser conocida la expresada figura del promotor-vendedor al tiempo de la promulgación del Código Civil, pero que una vez nacida en el campo de la vida real genera la misma causa disponibilizadora que aquel Cuerpo legal impone al contratista, pues su característica de promotor, en cuanto crea normas y actividades proyectadas a la construcción y a cómo ha de llevarse a cabo, y a lo que concretamente ha de proyectarse y realizarse la obra, le vincula con relación a los terceros adquirentes, que precisamente al realizar su adquisición contemplan la garantía que les depara el promotor que se manifiesta cómo tal, y sin perjuicio, claro está, de las consecuencias de esa responsabilidad pueda originar en el orden interno entre dicho promotor, el constructor, arquitecto y demás intervinientes en la obra, y a cuyas relaciones es ajeno el adquirente, quien lo que en definitiva ha tenido en consideración para efectuar la adquisición es la garantía de autenticidad de la obra con adaptación a lo que el promotor-vendedor ofrecía, o sea, a una construcción correcta en concordancia con su naturaleza y características". Indicándose en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 219/1996 de 21 de marzo de 1996) que: "El promotor tiene una eficaz intervención en todo el hacer edificativo, desde la contratación de los terrenos y adquisición de materiales -lo que supone su control-, como por la procura de llevar a cabo una obra sin deficiencias y presentar al mercado un producto correcto, al tratarse de un bien tan trascendental como es el que representan las viviendas en cuanto hogar y morada de las personas". Y en el presente caso no cabe duda que el promotor-vendedor no presentó al mercado un producto correcto sino un edificio con notables vicios ruinógenos. De ahí que sea responsable de los mismos. Lo que ya de por sí nos dispensa de analizar su responsabilidad como constructor. SEXTO.- En su escrito de interposición del recurso de apelación, el promotor-constructor se sorprende de que, habiéndose aportado al procedimiento judicial tres informes de arquitectos superiores, la sentencia apelada sólo tenga en cuenta las manifestaciones vertidas por uno solo de los arquitectos, el contratado por la Comunidad de Propietarios actora, obviando por completo lo expuesto por los otros dos arquitectos en sus respectivos informes. Pero lo cierto es que el motivo de apelación no puede prosperar ya que por la juzgadora de instancia se ha llevado a cabo una valoración conjunta de la prueba practicada, aunque, en ausencia de una "pericial judicial", contando sólo con periciales de parte (la del arquitecto D. Rosendo por la demandante, la del arquitecto D. Benito por el promotor-constructor y la del arquitecto D. José Ángel por el arquitecto absuelto D. Armando) no le queda más remedio que decantarse fundamentalmente por uno de ellos y en el presente caso lo ha hecho por la del demandante, lo que no parece incorrecto. SÉPTIMO.- Se denuncia en el escrito de interposición del recurso de apelación interpuesto por el promotor-constructor un "enriquecimiento injusto" de la Comunidad de Propietarios demandante, que no existe. Se concede la indemnización en la cuantía necesaria para reparar los vicios que padece la casa, es decir una indemnización reparadora del daño padecido de la que no se deriva beneficio o enriquecimiento alguno para el perjudicado. Tampoco puede invocarse un enriquecimiento injusto por el dato de que, existiendo tres dictámenes periciales que arrojan cuantías indemnizatorias diferentes, la juzgadora de instancia se hubiera decantado por la superior de las tres. OCTAVO.- El promotor-constructor rubrica el último de sus motivos del recurso de apelación de "inversión de la carga de la prueba", y, en el mismo, lo que hace es entresacar una frase empleada en la redacción de la sentencia dictada en la primera instancia: "ninguno de estos deterioros tiene conexión con la pretendida falta de mantenimiento, ni se explica por dicha constructora qué hay que mantener y cómo para que no aparezcan grietas...". Pero lo cierto es que, más allá de lo afortunada que pueda ser la redacción de esa frase, no cabe duda que, en la sentencia apelada, se han aplicado correctamente las reglas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. NOVENO.- Tanto en el recurso del Aparejador como en el del Arquitecto se plantea la improcedencia de condenar a los demandados a indemnizar ya que previamente tenía que haberse solicitado la condena a hacer, es decir a reparar los vicios, y, tan sólo subsidiariamente, la indemnización. I. Se sostuvo en su día que el artículo 1.591 del Código Civil, incardinado dentro de la regulación del contrato de ejecución de obra, parte de la base de que los intervinientes en el proceso de construcción han incumplido su obligación de ejecutar correctamente la construcción del edificio, lo que ha dado origen a que en éste surgiera, dentro del plazo de garantía de los diez años, vicios ruinógenos, de los que deben responder, y, esta obligación de responder, es una obligación de hacer, en concreto la de ejecutar en el edificio las obras necesarias para lograr la desaparición de los vicios ruinógenos, a la que le es de aplicación lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1.098 del Código Civil, según el cual: "Si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". De ahí que, los perjudicados por los vicios ruinógenos, tengan que ejercitar, contra los responsables, la acción de cumplimiento "in natura" de la obligación de hacer y, tan sólo de forma subsidiaria, para el caso de que los responsables no cumplieran con su obligación de hacer o ésta deviniera imposible, entraría en juego el principio "nemo "factum" cogi potest", transformándose la obligación primitiva en la obligación de indemnizar, es decir la de entregar una suma de dinero. De todas formas, cuando en la demanda sólo se ejercitara la acción indemnizatoria de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos debía entenderse también ejercitada "implícitamente la de cumplimiento de la obligación de hacer in natura" con carácter principal. La reseñada doctrina fue la jurisprudencial mantenida en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1976, 3 de julio de 1989, 12 de diciembre de 1990, 3/1993 de 25 de enero de 1993 y 17 de marzo de 1995. II. La reseñada doctrina jurisprudencial fue, de manera progresiva, objeto de constantes restricciones, de tal manera que, respetando el postulado "teórico" de la prioridad de la reparación "in natura", se llegó a admitir, en la práctica, el ejercicio exclusivo en la demanda de la acción indemnizatoria en base a que el perjudicado había reclamado, previamente a la presentación de la demanda, la reparación de los vicios ruinógenos sin que los agentes intervinientes en la construcción del edificio hubieran accedido a ello, lo que ya le facultaba para acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria, o en base a unas circunstancias concurrentes en cada caso que desaconsejaban que fueran los mismos agentes intervinientes en la construcción del edificio los que llevaran acabo la reparación "in natura", lo que también facultaba para acudir al ejercicio de la acción indemnizatoria. Así se ha sostenido en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 601/2005 de 13 de julio de 2005, 498/2003 de 26 de mayo de 2003; 1022/2002 de 8 de noviembre de 2002). III. Hoy en día se acude a la dicción literal del artículo 1.591 del Código Civil en el que se indica que, de arruinarse el edificio por vicios de la construcción "responden de los daños y perjuicios", consagrándose un principio resarcitorio puro y sin que nada, en el precepto, permita supeditarlo a la existencia de una previa negativa por parte de los agentes responsables del vicio ruinógeno a cumplir con su obligación de hacer, en concreto la de ejecutar en el edificio las obras necesarias para lograr la reparación de los vicios, concluyéndose que este artículo ni impone ni consiente que la acción indemnizatoria tenga un carácter subsidiario y no principal respecto a la de reparación "in natura". En consecuencia, al perjudicado por los vicios ruinógenos se le reconocen, en el artículo 1.591 del Código civil, las tres siguientes acciones, de entre las que puede elegir aquélla que más le convenga y mejor satisfacción dé a sus intereses legítimos: A/ La de reparación "in natura" para que por los responsables de los vicios ruinógenos se cumpla con su obligación de hacer consistente en ejecutar las obras adecuadas para repararlos. B/ La indemnizatoria de daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos, reintegrando, los responsables de los vicios, las sumas de dinero que los perjudicados ya hubieran invertido en su reparación. C/ La indemnizatoria de daños y perjuicios ocasionados por los vicios ruinógenos, fijándose una cantidad determinada para que el perjudicado por los vicios pueda afrontar por sí mismo el costo de las obras necesarias para reparar la parte del edificio afectada por los vicios ruinógenos. Esta nueva doctrina jurisprudencial aparece consagrada en las sentencias de las Salas de lo Civil del Tribunal Supremo número 1240/2004 de 20 de diciembre de 2004 y 195/2004 de 10 de marzo de 2004). DÉCIMO.- Tanto en el recurso de apelación del Aparejador como en el del Arquitecto se plantea que el dictamen de perito que aporta el demandante y en el que en esencia se basa la sentencia valorándolo como prueba pericial, no puede ser valorado como prueba de dictamen pericial al no cumplirse lo dispuesto en el número 2 del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Respecto del medio de prueba del dictamen de peritos, se dice en el número 2 del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento civil, que: "Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito". En el dictamen del arquitecto D. Rosendo que se aporta no se hace el juramento o promesa. Pero luego, al comparecer en el juicio, para ratificar el dictamen, el perito, a preguntas de la Magistrado de si juraba o prometía decir la verdad, juró, y, al advertirle de las penas por incumplir su deber como perito, dijo que las conocía. Lo cual basta y es suficiente para poder valorar el dictamen del arquitecto D. Rosendo como prueba pericial de parte, pues se ha dado cumplimiento a las exigencias del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Y, por lo demás, al afirmar el aparejador apelante que el informe pericial del señor Rosendo está sobrevalorado lo que pretende es sobreponer su parcial y subjetiva valoración de la prueba sobre la objetiva e imparcial de la juzgadora de instancia. UNDÉCIMO.- Tanto en el recurso de apelación del Aparejador como en el del Arquitecto se plantea que, en la indemnización concedida, se incluyen dos partidas que deben se excluidas: 1ª. La factura de 1.404'48 € abonada al Ayuntamiento por la obtención de la copia compulsada del Proyecto de Ejecución. 2ª. Los honorarios de 5.391'07 € pagados al perito que emitió el dictamen aportado por la parte demandante. El motivo de apelación no puede prosperar por la sencilla razón de impugnarse un pronunciamiento solicitado en la demanda pero que no se ha concedido en la sentencia, y, es bien sabido que, la apelación sólo puede dirigirse contra el fallo de la sentencia dictada en la primera instancia. En el suplico de la demanda se pide que se condene a los demandados a pagar 21.786.018 pesetas (130.936'61 €) más intereses legales, gastos y "costas, que deberán imponerse solidariamente a los demandados y en las que, a tenor del art. 241 L.E.Cv ., deberán incluirse los honorarios del Perito que ha redactado el Informe que se acompaña con la demanda y que ascienden a Ochocientas Noventa y Siete Mil Pesetas (5.391,07 euros), y los de abono al Ilmo. Ayuntamiento de Alcorcón por expedición de Copia compulsada del Proyecto y Planos de los edificios objeto de esta litis, que ascienden a otras Doscientas Treinta y Tres Mil Seiscientas Pesetas (1.404,48 euros)". Mientras que en el fallo de la sentencia se condena a pagar 130.936'61 € más los intereses legales, "con imposición de costas". No se dice nada más. Por lo que es evidente que los 5.391'07 € de honorarios del perito y los 1.404'48 del precio pagado para obtener copia compulsada del proyecto no están incluidos en la indemnización de 21.786.018 peseta, y, respecto a la pretensión de su inclusión en las costas no fue acogida en la sentencia (con muy buen criterio ya que eso deberá plantearse en la posterior tasación de costas, no pudiendo ser objeto de pronunciamiento al resolver el pleito). DUODÉCIMO.- En el segundo de los motivos del recurso de apelación del arquitecto condenado ataca el pronunciamiento relativo a la solidaridad por entender que respecto de cada uno de los vicios ruinógenos puede hacerse una imputación específica a cada uno de los agentes intervinientes en el proceso de construcción, para concluir afirmando que ninguno es imputable al arquitecto. La responsabilidad de los participes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada ( artículo 1.591 del Código Civil) es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo, pues el artículo 1.591 del Código Civil, acorde con la diferenciación de tareas profesionales distingue la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, pero cuando el vicio ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulta imposible discernir especificas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, habrá que considerar a todos los intervinientes en el proceso de edificar responsables solidarios en base a una solidaridad impropia (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo número 403/2003 de 15 de abril; 399/2003 de 14 de abril; 451/2002 de 13 de mayo; 101/2001 de 8 de febrero; 1101/1999 de 23 de diciembre; 1074/1998 de 20 de noviembre; 456/1997 de 29 de mayo; 234/1997 de 22 de marzo; 762/1996 de 3 de octubre; 64/1995 de 3 de febrero). El párrafo primero del artículo l.1591 del Código Civil imputa la responsabilidad decenal por vicios ruinógenos al arquitecto que dirigió la construcción del edificio en el caso de deberse los vicios ruinógenos a vicio del suelo o de la dirección". Habiendo interpretado la jurisprudencia el "vicio del suelo" en un sentido amplio como defecto en el proyecto y el "vicio de la dirección" como la superior dirección de la obra que incluye su deber de vigilar que lo ejecutado se hizo de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer costar, en el Libro de Ordenes, las que hubiese impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento (sentencias de la Sala 1ª del T.S.: 967/1996 de 19 de noviembre de 1996, ; de 18 de octubre de 1996, ; 786/1996 de 4 de octubre de 1996, R.. . El arquitecto condenado no redactó el proyecto de ejecución ni el básico que fueron redactados por dos arquitectos que han sido absueltos y cuya absolución es firme. De tal manera que D. Isidro únicamente fue el "director" de la obra, de ahí que, en su caso, la dirección de la obra cobra una especial relevancia. Debiendo tenerse en cuenta que el propio D. Isidro reconoce que lo edificado fue lo proyectado y que los materiales empleados en la obra coinciden con la del proyecto. Pero es que además, en su ratificación del informe pericial, D. Rosendo, si bien, a la pregunta de si son defectos de ejecución material, contesta que en buena parte de los casos considera que sí, luego añade que la dirección de la obra pudo visualizar esos efectos de ejecución y esa es precisamente la labor de la dirección facultativa, en concreto el arquitecto que debía haber recabado la corrección de los elemento prefabricados. En el recurso de apelación se olvida de manera intencionada la superior vigilancia de la obra que compete al arquitecto y que debe conducir al rechazo de este motivo de apelación. DECIMOTERCERO.- A pesar de desestimarse todas las pretensiones deducidas en el recurso de apelación, las costas ocasionadas en esta segunda instancia no se imponen a la parte apelante, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, porque el caso, que constituye el objeto del presente recurso, presenta serias dudas de derecho ( número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil). Así en cuanto a la prioridad de la acción de hacer respecto a la indemnizatoria y el carácter subsidiario de ésta, la jurisprudencia ha ido cambiando encontrando sentencias no concordes. Y aunque ello sólo se invoca en dos de los tres recursos, de haberse acogido ese motivo, la revocación de la sentencia también favorecería al apelante que no lo invocó en base a la repercusión del vínculo de solidaridad en la "reformatio in peius" (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1990; 17 de julio de 1984; 29 de marzo de 1980; 7 de julio de 1950, bis, que cita como antecedente la de 20 de octubre de 1900).
COMENTARIO:
En sustancia: el deber procesal del perito, al emitir el dictamen, de “manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad” (art. 335.2. LEC) marca otro de los límites infranqueables que permite encarar, desde otra perspectiva, la garantía -digna de ese nombre- de la actuación del perito (2009, Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 1 y ss). Por ello, conviene subrayar que juramentar o prometer -¡qué mas da!- no significa decir poco o cualquier cosa, significa no decir más de cuanto sea necesario.
Ahora bien, ¿merced a qué criterio se coloca -más alto o más bajo- el listón de ese deber procesal? Sencillamente, atendiendo a las funciones que juramentar o prometer están llamadas a satisfacer. O sea que, como indica el ponente BELO GONZÁLEZ es suficiente con que el perito “a preguntas de la Magistrado de si juraba o prometía decir la verdad, juró -énfasis mío-, y, al advertirle de las penas por incumplir su deber como perito, dijo que las conocía -énfasis mío-. Lo cual basta -dice el ponente BELO GONZÁLEZ- y es suficiente para poder valorar el dictamen del arquitecto D. Rosendo como -¡ojo!- prueba pericial de parte, pues se ha dado cumplimiento a las exigencias del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil” -énfasis mío-.
No ha de extrañar, por tanto, que -a la vista de lo anterior- irrumpa en escena la autentica maniobra con el fin de dar aire a las funciones del perito de juramentar o prometer que propulsan la garantía -digna de ese nombre- de la actuación del perito (2009, Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal:, cit., pág. 81 y ss).
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. Estudios sobre garantismo procesal. El Derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal en coedición con la Universidad Antonio de Nebrija y Dijusa (libros jurídicos). San Sebastián 2009.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
