El vigoroso planteamiento del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal, acerca de la denominada “reclamación de subsanación” y la “protesta”, no se desfonda porque el ponente BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE lo afronte de la siguiente guisa: «el art. 846 bis c) a) establece que la admisibilidad de la apelación por dicho motivo (quebrantamiento en el procedimiento o en la sentencia de las normas y garantías procesales) queda subordinada a que la parte recurrente haya formulado “la oportuna reclamación de subsanación” (art. 846 bis c) letra a) apartado 1) y en caso de ser desestimada la misma, la correspondiente protesta (art. 846 bis c) in fine)» y, luego, apostille: “requisitos ambos cuya regulación es ciertamente confusa”.
Pero, a pesar de semejante conclusión, no hay que llamar al equívoco. Y, a ello, se afana el propio ponente BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE al indicar que se halla ante una situación de “indeterminación normativa”. Y, para despejarla, nos advierte de lo siguiente: «tanto la “reclamación de subsanación” como la “protesta” tienen por finalidad común la de alertar al órgano judicial sobre la existencia de la infracción de alguna garantía o norma procesal acaecida a lo largo del pronunciamiento, distinguiéndose en que, mientras la primera, como su propio nombre indica, posibilita que el órgano judicial reaccione ante dicha reclamación y subsane la indefensión denunciada, la segunda, en cambio, se limita a producir el mero efecto formal de dejar constancia de una queja de la parte procesal, a los solos efectos del ejercicio de un futuro y eventual medio de impugnación».
Pero no conviene darse prisa, pues a lo que parece la necesidad de la reclamación de subsanación se justifica en un quebrantamiento de las reglas procesales, cuya corrección resulta sencilla si se advierte la vulneración en el momento en que se produce, pudiéndose continuar los “trámites” con las debidas garantías procesales. Tan sólo si se deniega esa corrección del defecto procesal y se formula la oportuna protesta, se abre la posibilidad de recurso por el quebrantamiento de forma, acerca del que ha quedado patente la disconformidad entre la parte afectada y el tribunal evitándose así que la corrección de este tipo de infracciones sólo puedan realizarse en vía del recurso con las consecuencias de todo tipo que esa situación comporta. Bien, a este respecto encuentro el aval del ponente CLIMENT BARBERÁ.
Avanzo un poco más. Así que admitiré que el fundamento de la reclamación de subsanación “excede de lo meramente formal”. Es, según, el ponente RAMOS GANCEDO, “una exigencia de la lealtad procesal que obliga a dar oportunidad al órgano a quo de subsanar el defecto o argumentar en contrario (por todas, sentencia del TC 201/2000, de 24 Jul.). Además de salvaguardar la buena fe procesal, la exigencia de petición previa de subsanación y, en su caso, protesta, evita dilaciones indebidas, impidiendo anulaciones provocadas por defectos procesales no denunciados en el momento en que podían ser enmendados».
Por su parte, y en lugar de entregarme a las sequedades de la discusión teórica pura y dura, presumo de mayor eficacia contrastar que la protesta -“para que pueda admitirse a trámite el recurso” de apelación contra la sentencia del magistrado que preside el jurado- posee una proyección funcional determinante por cuanto surge como requisito de recurribilidad para los supuestos en que se plantee recurso de apelación con apoyo en los apartados a), c) y d) del artículo 846 bis c) de la ley de enjuiciamiento criminal.
Por tanto, el uso generalizado de la protesta, en orden al trámite del recurso de apelación, refleja una dinamicidad funcional plenaria quizá o seguramente inatendida en la ley de enjuiciamiento criminal de 1882, muy diversa conceptualmente de la reclamación de subsanación. Ese uso generalizado de la protesta le motiva al ponente CLIMENT BARBERÁpara que, cuando la infracción alegada de derecho fundamental sea difícilmente subsanable, se pueda subsumir en la protesta la reclamación de subsanación a los efectos de plantear el recurso de apelación.
Sin largos análisis, es fácil prever qué futuro le depara a la protesta. Para tal fin, deseo asirme al ponente CANO BARRERO que procede a distinguir entre reclamación de subsanación y protesta e incide sobre el carácter generalizado de la protesta, por contra de la reclamación de subsanación que lo es sub condicione justificada en que se haya vulnerado un derecho fundamental. Veamos cómo se expresa el ponente.
Dice el ponente CANO BARRERO que «en primer lugar, para que pueda fundarse la apelación en este motivo del apartado a) del artículo 846 bis c) se impone en el propio precepto que se haya efectuado la oportuna reclamación de la subsanación. En este caso es claro que esa reclamación no podía proceder, pues, sin entrar en el problema de sí, por producirse o no indefensión con ello, era o no necesaria la misma, lo que no puede perderse de vista es que, así como cuando el magistrado presidente, al leer el veredicto, estima que debe ser devuelto al Jurado ha de oír previamente a las partes -artículo 63.3, en relación con el 53-, cuando, por el contrario, no lo estima así y decide no devolverlo, no precisa de tal audiencia, por lo que en consecuencia, las partes no tienen posibilidad alguna de solicitar la subsanación, instando la devolución. Sin embargo -dice el ponente- para la admisión de este motivo, no sólo se exige, cuando proceda, esa reclamación de subsanación del defecto, aludida en el primer párrafo del artículo 846 bis c), apartado a), sino que en el párrafo final de tal artículo, y ya tanto para el motivo de su apartado a) cuanto para los de los apartados c) y d), se impone también la oportuna protesta, protesta que es evidente que sí podían haber hecho las partes, si estimaban que el veredicto debió haber sido devuelto, al momento de ser leído el mismo en la audiencia pública fijada por el artículo 62. Ninguna protesta se hizo al respecto por los hoy recurrentes, por lo que, por esto sólo, podría ya estimarse que no era admisible la apelación por ese posible quebrantamiento de las normas procesales».
Aflora, entonces, el valor de la protesta como presupuesto de procedibilidad que tiene acogida en el ponente MONTERO FERNÁNDEZ-CID al expresarse del modo que sigue«el motivo tercero se residencia procesalmente en el artículo 5.4 de la ley orgánica del Poder Judicial, al infringirse el artículo 24.2 de la Constitución que tutela el derecho al proceso con todas las garantías, en relación con los artículos 846 bis e) último párrafo de la de la ley de enjuiciamiento criminal, y 44.1 c) de la ley orgánica del Poder Judicial y doctrina legal y constitucional, que exigen, como presupuesto de recurribilidad por vulneración de derechos fundamentales, que, ante el órgano judicial a quo, se haya efectuado oportuna protesta, y en relación, también con los artículos 9.1 y 3 y 117.3 y 4 de la Constitución, que tutelan el principio de legalidad».
Bibliografía:
BERDUGO Y GÓMEZ DE LA TORRE, J. R. en Jurisprudencia comentada de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Estudio procesal penal de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado a partir de su reinstauración en 1995. Volumen VI. Año 2005. Publicación del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 235 y en Comentario, en en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2010, § 117, pág. 222 y en Comentario, en en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje,2, 2011, § 123, pág. 755.
CANO BARRERO, J. Sentencia del Tribunal superior de Justicia de Andalucía de 28 de enero de 1998, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 1999, § 12, pág. 107 y en Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2011, § 123, pág. 755 y 756.
CLIMENT BARBERÁ. J. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 25 de julio de 2000, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2004, § 77, pág. 281 y en Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2011, § 123, pág. 755.
MONTERO FERNÁNDEZ-CID R. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia comentada de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Estudio procesal penal de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado a partir de su reinstauración en 1995. Volumen I. Años 1998, 1999 y 2000. Publicación del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2013, pág. 125. También en Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1998, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2. 1998, § 3, pág. 397 y Comentario, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2011, § 123, pág. 756.
RAMOS GANCEDO, D. A. Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2002, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2003, § 29, pág. 306.
RAMOS GANCEDO, D. A. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia comentada de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado. Estudio procesal penal de las sentencias y autos del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con Tribunal del Jurado a partir de su reinstauración en 1995. Volumen III. Año 2002.Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián, 2013, pág. 24.
Autor del comentario de jurisprudencia: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte de la obra de su autor Jurisprudencia comentada de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con tribunal del jurado. Estudio procesal penal de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el proceso penal con tribunal del jurado a partir de su reinstauración en 1995. En concreto, del Volumen V con ISBN 978-84-943371-2-3.
