Sin duda, las indicaciones volitivas, de distinta proyección objetiva, contenidas en los convenios arbitrales, que o abogan incondicionalmente o relativizan su apoyo a las materias objeto de arbitraje influyen en las actuaciones de los árbitros y afectan a la ya polémica cuestión de la extensión objetiva del convenio arbitral.
En todo caso, entiendo que los árbitros siguen las estelas de tales “materias”, bien porque les parezcan ajustadas a lo dispuesto en la ley de arbitraje o por el argumento de que, el convenio arbitral, ha de contener, también, como uno de sus elementos tipificadores, la expresión “de todas o algunas de las controversias que hayan surgido o que puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual” (artículo 9.1. de la ley de arbitraje) y que son las que, mediante convenio arbitral, se someten a arbitraje. Sea lo que fuere, de lo que no cabe duda es que, el convenio arbitral, posee una indudable vocación objetiva.
De esa vocación objetiva, como materia objeto de arbitraje, lo cierto es que no se ha escrito ni mucho ni, lo escrito, ha sido dispar o asimétrico. Y, menos aún, sobre su incidencia real en la práctica de los árbitros. No estará de más, pues, unas breves líneas al respecto.
Así, y en relación con la decisión de los árbitros sobre lo que han de laudar, tal tipo de expresión en el convenio arbitral, puede jugar su papel en dos momentos “a priori” y “a posteriori”. “A priori”, cuando la materia, objeto de arbitraje, es capaz de actuar frente a una evidente patología -al proyectarse como “controversia”- que ha de influir en el trabajo interpretativo de la actividad del árbitro o árbitros.
Pero, también, se proyecta “a posteriori” cuando el árbitro o árbitros, para apoyar sus propias opciones, busca referencias de todo tipo para justificar lo que, “a priori”, surge, con todos los visos, como una posible “controversia”. En el primer supuesto (el “a priori”), la materia, objeto de arbitraje, modela la propia actividad del árbitro o árbitros; en el segundo (el “a posteriori”), la materia objeto de arbitraje actúa como argumento justificativo de su laudo.
Poco se puede decir de la influencia apriorística que, la materia objeto de arbitraje, tiene sobre tal o cual árbitro al resolver un caso concreto, ya que es un asunto que se desarrolla en su mente y del cual no se suele tener noticia. En cambio, con más fundamento, se puede hablar de la influencia “a posteriori” porque, en el aparato justificatorio de los laudos arbitrales, las referencias a la materia objeto de arbitraje aparecen “escritas” en los respectivos laudos. Por tanto, sólo esto último nos va a interesar ahora.
De ahí que nada extrañe que, el propio ponente UCEDA OJEDA, nos advierta “como actualmente no es necesario que la controversia se encuentre previamente delimitada en el convenio arbitral, lo habitual -dice el ponente UCEDA OJEDA- será que el convenio arbitral refiera solamente que se someten a arbitraje las controversias que puedan surgir de la aplicación e interpretación de un determinado negocio jurídico, siendo después, al iniciarse el proceso arbitral y por medio de las alegaciones que se cruzan las partes, cuando se va -añade el ponente UCEDA OJEDA- delimitando objetivamente la controversia que se somete al árbitro para su decisión, que es lo que primero que debemos determinar para apreciar si, tras compararlo con el fallo del laudo arbitral, ha existido cualquier tipo de incongruencia”.
Pero, por lo pronto, la materia objeto de arbitraje indicada en el convenio arbitral, no posee una vocación de universalidad y sólo se comprenden en el mismo -en el convenio arbitral, se entiende- las controversias que determinen la expresa voluntad de las partes.
Concurren, por tanto, dos elementos. De un lado, el elemento volitivo del convenio arbitral que supone que es la expresa voluntad de las partes la que va a determinar las controversias que se han de comprender en el convenio arbitral. De otro lado, se halla el elemento objetivo del convenio arbitral que va a suponer que, no todas las controversias se van a poder comprender en el convenio arbitral sino, tan sólo, las que, de un lado, determinen la expresa voluntad de las partes y, además, las que sean de la libre disposición de las partes conforme a derecho, descartándose la total y absoluta indeterminación, aunque una cierta laxitud no es descartable como ha quedado indicado, pues la vigente ley de arbitraje sólo parece exigir que la controversia, expuesta a arbitraje, pueda ser determinada partiendo de lo que se exprese en el propio convenio arbitral, aunque no es necesaria una concreción absoluta.
Y como todo lo que es posible hurgar en el universo jurídico puede ser contemplado desde muy diversas perspectivas, es por lo que aludo a la postura del ponente VIEIRA MORANTE en la que sobresale la idea relativa a que “el mayor o menor acierto del laudo al optar por la (…) interpretación de la cláusula arbitral no puede ser objeto de análisis en este procedimiento -en el procedimiento de anulación del laudo arbitral, se entiende-, al no tratarse de un recurso de apelación contra el laudo dictado” a lo que se une, al decir del ponente VIEIRA MORANTE que “tampoco la argumentación que utiliza el laudo puede considerarse arbitraria, sino una -dice el ponente- de las posibles a la vista de la literalidad de la cláusula analizada, que permite racionalmente llegar a la conclusión que acepta el laudo, aunque -añade el ponente VIEIRA MORANTE- sea discutible”.
À mon avis, la presencia del arbitraje y su “hechura” es el elemento esencial no tanto para primar al danzante tribunal/jurisdiccionalismo como para permitir que el otro danzante (o sea, árbitro/arbitraje) pueda “respirar” cuando baila.
Bibliografía:
A. Mª. LORCA NAVARRETE. La garantía del convenio arbitral. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Publicación realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2010, pág. 80.
J. UCEDA OJEDA. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de noviembre de 2007, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2011, § 1, pág. 216.
VIEIRA MORANTE, en [1] A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2017, pág. 145.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
