Los operadores jurídicos y los doctrinarios aun cuando se puedan mostrar avezados en las cuestiones que suelen agruparse, como una gavilla, en lo referente al dictamen pericial, la manera que por el contrario las han afrontado con ocasión de la entrada en vigor de la vigente ley de enjuiciamiento civil se mostró un tanto más peliaguda debido, inicialmente, a la multitud de críticas que recibió su nueva regulación desde el momento en que se plasmó en realidad legislativa con la vigente ley de enjuiciamiento civil.
Se dijo que la nueva regulación de la prueba pericial era “retrógrada”, “innecesaria” y “perturbadora” (SERRA DOMÍNGUEZ); que su regulación corría el riesgo de lograr “su ineficacia” (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ); que su regulación era la de “un verdadero caos normativo” (GARBERÍ LLOBREGAT); que su nueva regulación se ha convertido “en un entramado denso y confuso” (MUÑOZ SABATÉ); que la nueva regulación “adolece del error conceptual de mantener la desfasada concepción probatoria de la pericial” (ALONSO CUEVILLAS y SAYROL) o, en fin que “es susceptible de originar desigualdades materiales para las partes, especialmente, para la más desfavorecida económicamente y para el demandado, limitar el derecho de defensa de los litigantes, y suscitar en el juez la muy difícil tarea de tener que resolver sobre la credibilidad o certeza de dictámenes contradictorios aportados por ambas partes” (PICÓ i JUNOY).
Resulta evidente que, en el “a priori” de tales afirmaciones, destaca la señera característica de los asuntos poco trabajados que, por lo mismo, dan lugar a una mayor holgura en su tratamiento, lo que exige que se adopte una cierta “compostura” acerca del medio de prueba “puesto en cuestión” asumiendo como idea base que el protagonista es el dictamen pericial entendido como uno de los medios de prueba que se podrán usar en el proceso civil.
Por ello, es preciso salir al paso de las falsas claridades que puedan derivarse de su habitual consideración como medio probatorio. A saber: el dictamen de peritos, como medio de prueba, no posee en la ley de enjuiciamiento civil una caracterización técnica continuista respecto de la ley de enjuiciamiento civil de 1881.
Al respecto, se contabiliza por lo pronto una solución principal que es preciso esbozar de un trazo: con la vigente ley de enjuiciamiento civil se elimina la configuración del dictamen pericial como un mecanismo de auxilio del tribunal que provocaba cuestiones, poco menos que, insolubles [o, de difícil resolución] acerca de su conceptuación como medio de prueba.
La azarosa historia que acompaña al susodicho medio probatorio, evidencia que la ley de enjuiciamiento civil de 1881 lo conceptuaba como un mecanismo de auxilio del tribunal que, como tal, no era un medio de prueba, cuanto más bien un “enjuiciamiento” de una persona distinta al tribunal que fácilmente se convertía en el “auténtico tribunal” en la medida en que cuanto mayor era la carencia de conocimientos técnicos o de similar índole del juez o magistrado tanto más dependía del “enjuiciamiento” del perito. Y ¿era sensato conferir relevancia jurídica a lo que se ubicaba extramuros del universo intelectivo del juez o magistrado?
En el recinto normativo de la ley de enjuiciamiento civil de 1881, las consecuencias de ese planteamiento no se dejaban esperar: en el contexto de la siempre necesaria libre apreciación de la prueba, el tribunal se auxiliaba de las explicaciones del perito. Incluso, en cuestiones extremadamente complejas, algunos tribunales ni siquiera llegaban a aprehender el auxilio del auxiliante. En tales supuestos, el tribunal caía en la total dependencia del perito en modo tal que, la libre apreciación de su auxilio [“según las reglas de la sana crítica”: artículo 632 ley de enjuiciamiento civil de 1881], no quedaba demasiado bien parada. Las propuestas del perito auxiliante eran determinantes para el tribunal auxiliado.
Pero llegó el momento del cambio de rumbo. La vigente ley de enjuiciamiento civil sale al paso de las distorsiones técnicas que provocaba la actividad del perito en la ley de enjuiciamiento civil de 1881 -en la que no se prestaba a ser considerado como medio de prueba-, distinguiendo entre dictámenes periciales ofrecidos por la parte [es el “dictamen de parte”] y aquellos otros dictámenes periciales que, a solicitud de la parte, son elaborados por peritos designados por el tribunal y que, igualmente, ha de ser conceptuado como un “dictamen de parte”.
Por descontado que ya no va a ser posible la confusión, la mezcolanza, el revoltillo, el enredo o el embrollo entre el perito auxiliante y el tribunal auxiliado a que era proclive la ley de enjuiciamiento civil de 1881. Entonces irrumpe, en el nuevo escenario en el que se va a proyectar el dictamen pericial, una objeción planteada por algunos doctrinarios; a saber: con la opción de la ley de enjuiciamiento civil se origina una “privatización” de la actividad del perito que ya no auxilia al tribunal sino que se alinea con las partes que le pagan su dictamen pericial y “que son las que deben aportar los dictámenes periciales” (PICÓ i JUNOY).
En el ánimo de la postulación de esas denominadas por algunos “doctrinas privatistas”, impera la añoranza de un perito auxiliador del juez (a la “vieja usanza” de la ley de enjuiciamiento civil de 1881) que asume el cometido de proporcionarle las máximas de experiencia técnica o similares que el tribunal no conocía.
Esa vetusta, añosa y rancia conceptuación del perito auxiliador de un tribunal omnisciente con la que se ofertaba un modelo de proceso civil autoritario, burocrático y de “despacho” (Kabinett der Justize) en el que las partes las partes y sus abogados ocupaban un lugar irrelevante, pretendía salir al paso de la propia inoperancia del tribunal justificada en su desconocimiento en conocimientos técnicos que podría cuestionar, incluso, su status de “autoridad”.
Y puesto que el objeto de estas reflexiones consisten en contrastar ideas y no en buscar la confrontación (dialéctica, claro) con personas, es incontrovertible la necesidad de postular la postura opuesta: la pericia es uno de los medios probatorios que, en la ley de enjuiciamiento civil 1/2000, mayores reformulaciones ha tenido.
Ese “estado de cosas procesales” aludido renglones antes, guarda una similitud incontrovertible con indicaciones como “que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva L.E.C. en la prueba de peritos” (KELLER ECHEVARRIA).
Al respecto se ha dicho que “la ley de enjuiciamiento civil 2000 apostó de manera audaz por el modelo anglosajón” en el que “el perito de designación judicial es marginal, siendo habitual el dictamen pericial de parte” (NIEVA FENOLL).
Y en el recinto de ese debate, surge ya esplendoroso y vigoroso el artículo 335.1. de la ley de enjuiciamiento civil que permite definir la pericia como la emisión de un dictamen por quien posea conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos. Y lo más “de provecho” viene ahora. A través de la anterior definición de la pericia que adopta la ley de enjuiciamiento civil, se origina una importante consecuencia consistente en eliminar su conceptuación personal justificada en “eliminar a la persona auxiliante” -o sea, el perito-, y se pasa a justificar la conceptuación de la pericia como “real” en la que verdaderamente interesa la res [el dictamen] y no tanto que al tribunal le salga un coadyuvante (o auxiliador) que le proporciona las máximas de experiencia técnica o de cualquier otra índole que no conoce. En definitiva, la pericia va a ser la prueba del dictamen del perito de parte.
Bibliografía:
ALONSO CUEVILLAS y SAYROL, J. Principales ideas claves para el estudio de la nueva Ley de enjuiciamiento civil, en “Actualidad jurídica aranzadi, número 428, marzo de 2000, pág. 4.
GARBERÍ LLOBREGAT. J. Prueba pericial (arts. 335-353), en Los procesos civiles, Tomo III, director Garberí Llobregat. Editorial Bosch. Barcelona 2001, pág. 16.
GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ. F. Del dictamen de peritos, en Ley de enjuiciamiento civil (Ley 172000) AAVV, coordinador F. Gómez de Liaño. Editorial Forum. Oviedo, pág. 387.
KELLER ECHEVARRIA, en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia procesal civil comentada de las Audiencias Provinciales vascas. Estudio procesal civil de los autos y sentencias de las Audiencias Provinciales vascas a partir de la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000. Año 2004. Volumen IV. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 253.
MUÑOZ SABATÉ, LL. Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000. Editorial J. Mª. Bosch. Barcelona 2001, págs. 332, 335, 344 y 346.
NIEVA FENOLL, J. Derecho procesal II. Proceso civil. Marcial Pons. Madrid 215, pág. 210.
PICÓ i JUNOY, J. La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil. J. Mª. Bosch Editor. Barcelona 2001, pág. 22 y 47.
SERRA DOMÍNGUEZ, M. La prueba pericial, en Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la ley 1/2000, Tomo II, coordinados por J. Alonso Cuevillas. Editorial Difusión jurídica,. Barcelona 2000, pág. 284.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario forma parte del libro del autor Constitución y litigación civil. Publicación del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2018.
