En definitiva, “lo importante no es quién instruya sino cómo se debe instruir” (ORTEGO PÉREZ) lo que no atenúa “la importancia de la etapa de investigación preliminar en el proceso penal con independencia de a quién se encomiende” (ORTEGO PÉREZ); aunque como indica cierta procesalistica, “queda claro que si el ministerio fiscal no es un órgano jurisdiccional nunca será constitucional atribuirle poderes y funciones que signifiquen potestad jurisdiccional o que estén reservadas a los órganos jurisdiccionales” (MARTÍN PASTOR).
Como por desgracia suele suceder con bastante frecuencia con la procesalistica, ahora también la cuestión relativa a la ubicación del fiscal en un nuevo diseño de proceso penal al que ha contribuido notablemente la praxis de la ley del jurado en el que la que parecen redescubrirse sus auténticas dimensiones de parte acusadora, es objeto de la bandería teórica. Por ello, no es de extrañar la existencia de cierta lid o contienda -claro está, dialéctica tan sólo- que con ardor casi guerrero enfrenta el bando o comando de quienes sostienen el mantenimiento del juez instructor frente al bando o comando que se posiciona a favor de que sea el fiscal quién acuse desde el comienzo mismo del proceso penal. Para ubicarnos, lo más útil será identificar -no, por mí- a los protagonistas de cada una de las partes en liza que se contabilizan en este momento.
Así y respecto de quienes militaban o siguen militando en la tropa de los partidarios del modelo de juez instructor que diseña la vigente ley de enjuiciamiento criminal y quizá sin ánimo exhaustivo, BENAVENT CUQUERELLA les pasa revista y sin galones que los contra/distinga, incluye en la misma a LLOBET RODRÍGUEZ, GÓMEZ COLOMER, DE LA OLIVA SANTOS, FAIRÉN GUILLÉN, ORTELLS RAMOS, VÁZQUEZ SOTELO, PORTERO GARCÍA, REIG REIG, MARCHENA GÓMEZ, LANZAROTE MARTÍNEZ, VILLEGAS FERNÁNDEZ, MONTERO AROCA, GIMENO SENDRA y GARBERÍ LLOBREGAT, aunque estos dos últimos autores realizan disquisiciones de muy diversa índole que sustentarían el modelo de juez instructor que diseña la vigente ley de enjuiciamiento criminal. En el caso de GIMENO SENDRA, acudiendo a la aplicación de principio de “oportunidad reglada” y GARBERÍ LLOBREGAT aludiendo a las pocas ventajas del fiscal y a su “enorme inconveniente”.
En la otra tropa -la de los partidarios de un fiscal acusador desde el comienzo mismo del proceso penal- se ha procedido a alistar por BENAVENT CUQUERELLA a VIVES ANTÓN, GONZÁLEZ ÁLVAREZ y ESPINA RAMOS.
Con independencia de ambos comandos, la tesis de una instrucción diseñada [ahora, investigada] por un instructorpareciera que no se acomodaría a la Constitución puesto que consistiendo el ejercicio de la función jurisdiccional en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 117.5. de la Constitución) no se vislumbra que constitucionalmente sea función jurisdiccional investigar al investigado según las pautas que marcara en el siglo XIX ALONSO MARTÍNEZ sin que sirva de explicación convincente que el ejercicio de la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (artículo 117.5. de la Constitución) se desnaturalice de tal forma que el “juzgar” en los términos “determinados por las leyes” (artículo 117.5. de la Constitución) se transforme “según las normas de competencia y procedimiento” (artículo 117.5. de la Constitución) en investigar al investigado por el inquisitor(DE LA OLIVA SANTOS) instructor/investigador y que, ahora, al investigar al investigado, aun parece percibirse que no se ha dejado atrás la denominada justicia del antiguo régimen en la que era normal que el propio órgano investigara (instruyera) la comisión del hecho punible y, luego, decidiera el mismo sobre lo que ha instruido y cómo debía concluir lo que había instruido.
En efecto, la procesalistica ha indicado que “se aprecia un aglutinamiento de poder en las manos del instructor, en tanto en cuanto será el mismo funcionario quién lleve a cabo la investigación y el que garantice el adecuado ejercicio de los derechos fundamentales o la evitación de la restricción de los mismos” (BENAVENT CUQUERELLA). Añadiéndose por esa misma procesalistica que “en el derecho comparado existe un variado abanico de opciones para evitar la acumulación de poder en manos de un mismo sujeto y evitar o prevenir una posible fuente de corruptelas; un ejemplo es el tribunal de garantías, bien entendido y no como un mero rubricador de las peticiones de los solicitantes, como sucede en el modelo alemán. Esta misma figura -se concluye- es la que se pretende introducir en nuestro ordenamiento” (BENAVENT CUQUERELLA).
No obstante, cabe igualmente aludir a un más que hipotético desvalimiento de los “ciudadanos que integran la sociedad cuyos interesan representan” los fiscales (ALMAGRO NOSETE) merced a que, sin detenernos en penetrar en los argumentos que avalan cada una de sus “misiones” o incumbencias, podríamos orientarnos hacía un cometido más restringido y, sobre todo, equivoco: el que deriva de cuando incoado un proceso penal -zum Beispiel- y personadas las partes acusadoras -o la parte acusadora (en singular)-, el miembro del Ministerio Fiscal -o sea, el fiscal- “ni está ni se le espera”. O, no acusa o, por el contrario, defiende al acusado. O, cuando -aún o igual de insólito- el Ministerio Fiscal -o sea, el fiscal- promueve la denominada “acción de la justicia” (artículo 541 de la ley orgánica del Poder Judicial y 1 del estatuto orgánico del Ministerio Fiscal) en defensa de presuntos delincuentes y contra los que ya se han planteado las respectivas querellas penales.
No cabe duda que el fiscal español tiene un “problema”. Un “problema de identidad” o “de identidad del instituto” -del Ministerio Fiscal- (PÉREZ GORDO) pues ni la Constitución ha «contribuido a mostrarnos una imagen positiva de la institución, a la que se suele definir con artificialidades y conceptualismos, con ambigüedades, que no hacen otra cosa que mostrarnos un instituto, una vez más, “hibrido”, “proteico”, a base de abstracciones y de proclamaciones de principios alejados de la realidad» (PÉREZ GORDO).
Y tanto es así que “la misión de los jueces ha sido siempre la misma, con ligeras variantes. Desde el Juez popular romano. El iudex unus, pasando por los Rachimburgen y Schöffen (Rechtsschöpfer) germánicos, hasta nuestros modernos magistrados que administran justicia en España o los Justices of the High Court de Inglaterra, todos asumieron y asumen la misma incumbencia de aplicar a los hechos suministrados por los litigantes el derecho previamente formulado por las leyes, el que se extrae de la conciencia popular o el que la costumbre ha creado. La misión fundamental es idéntica en todas partes y épocas; tan solo unos sistemas se distinguen de otros por la línea de separación que media entre el cometido estrictamente jurisdiccional y el de creación de las normas jurídicas que aplican los Jueces. Por el contrario, el ministerio fiscal, tal y como hoy aparece en los modernos sistemas de Justicia, y muy particularmente en el nuestro, es una figura de múltiples facetas” (PRIETO CASTRO).
Así que, una de dos, o el presunto “control” de la legalidad del fiscal no va más allá de la aparente coherencia de su “misión” de “promover la acción de la justicia”, o si va más allá sería puramente inútil -o, sumamente útil, según el “contexto” al que “hay que servir”-. Toda esa hibrida equivocidad del Ministerio Fiscal en España -o sea, de los fiscales- no es nueva.
Lo curioso es que ya desde los albores del siglo XIX, los fiscales tenían en nuestro país el encargo de “promover la persecución y castigo de los delitos que perjudican a la sociedad”, según apuntalaba su histórico reglamento de 1835. Pero, todo apunta a que siendo la acción penal “pública” según reza el añoso artículo 101 de la ley de enjuiciamiento criminal, se engendra la idea, a todas luces justificada, de que sean no los fiscales sino el ciudadano el que, sin ser fiscal, pero siendo víctima y perjudicado por un delito, el que -y es lo más inaudito- “suple -dice RODRÍGUEZ ARRIBAS- cualquier deficiencia o simplemente error, en la actuación del Ministerio Público” -o sea, de los fiscales-. Pero, la interrogante surge de inmediato ¿cómo un funcionario de alto standing puede ser deficiente o cometer errores?
Veámoslo de este otro modo. Si ahora también es el artículo 125 de la Constitución el que indica que “los ciudadanos podrán ejercer la acción popular” es porque es posible que en el proceso penal exista una acusación del “pueblo” (“popular”). Por tanto, si existe una acusación del “pueblo” (“popular”), el fiscal cuando acusa puede que no sea la acusación del “pueblo” lo que no deja de originar perplejidad y asombro.
Pero, la perplejidad y el asombro son aún mayores cuando “de hecho, con frecuencia, la cifra de causas incoadas por este trámite [por el trámite del jurado] en cada provincia dependerá de la actitud más o menos proclive de la propia Fiscalía, independientemente del número provincial de habitantes. Así, ante conductas que pudieran hallarse en la frontera entre los delitos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley del jurado y otros ajenos al mismo, enjuiciables por los cauces ordinarios, optan por una calificación forzada que permita su enjuiciamiento a través del proceso ordinario o abreviado” (REVILLA PÉREZ).
Bibliografía:
BENAVENT CUQUERELLA, D., La dirección de la investigación criminal por el Ministerio Fiscal en España: situación actual y reformas proyectadas. Editorial Fe d´erratas. Madrid 2014, pág. 41, 42, 43, 44, 63, 65, 66, 77, 84 y ss.
DE LA OLIVA SANTOS, A. Lecciones de Derecho Procesal. I Introducción. Barcelona 1982, pág. 87, 88.
MARTÍN PASTOR, J., el ministerio público y el proceso penal en europa. atelier libros jurídicos. barcelona 2019, pág. 23.
ORTEGO PÉREZ, F., instrucción sumarial y diligencias de investigación. Atelier. Libros jurídicos. Barcelona 2019, pág. 28, 34
PÉREZ GORDO, A., Naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal en la Constitución y en su Estatuto Orgánico de 1981, en el Poder Judicial. Dirección de lo Contencioso del Estado. Instituto de Estudios Fiscales. Volumen III. Madrid 1983, pág. 2356, 2362, 2363
PRIETO CASTRO, L., Construcción dogmática del Ministerio Fiscal en el orden civil. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación Madrid 1953, pág. 14, 15
REVILLA PÉREZ, L., 25 años de la ley orgánica del Tribunal del jurado de la interpretación literal a la aplicación práctica: experiencias y consejos, enRevista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 2020, pág.325.
RODRÍGUEZ ARRIBAS, R., Sobre la acción popular, El Notario del siglo XXI. Revista del Colegio Notarial de Madrid. Mayo-junio 2016 (nº 69), pág. 7.
Autor del comentario: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia formará parte del libro El juicio con jurado. Veinticinco años de vigencia de la ley del jurado. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2020. En concreto, EL PRIMER EPÍGRAFE DEL CAPÍTULO I. Y también del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DEL JURADO, de próxima publicación. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
no cabe duda que el fiscal español tiene un “problema”. Un “problema de identidad” o “de identidad del instituto” -del Ministerio Fiscal- (PÉREZ GORDO) pues ni la Constitución ha «contribuido a mostrarnos una imagen positiva de la institución, a la que se suele definir con artificialidades y conceptualismos, con ambigüedades, que no hacen otra cosa que mostrarnos un instituto, una vez más, “hibrido”, “proteico”, a base de abstracciones y de proclamaciones de principios alejados de la realidad» (PÉREZ GORDO).
todo apunta a que siendo la acción penal “pública” según reza el añoso artículo 101 de la ley de enjuiciamiento criminal se engendra la idea, a todas luces justificada, de que sean no los fiscales sino el ciudadano el que, sin ser fiscal pero siendo víctima y perjudicado por un delito, el que -y es lo más inaudito- “suple -dice RODRÍGUEZ ARRIBAS- cualquier deficiencia o simplemente error, en la actuación del Ministerio Público” -o sea, de los fiscales-. Pero, la interrogante surge de inmediato ¿cómo un funcionario de alto standing puede ser deficiente o cometer errores?
la perplejidad y el asombro son aún mayores cuando “de hecho, con frecuencia, la cifra de causas incoadas por el trámite del jurado en cada provincia dependerá de la actitud más o menos proclive de la propia Fiscalía, independientemente del número provincial de habitantes. Así, ante conductas que pudieran hallarse en la frontera entre los delitos incluidos en el ámbito de aplicación de la ley del jurado y otros ajenos al mismo, enjuiciables por los cauces ordinarios, optan por una calificación forzada que permita su enjuiciamiento a través del proceso ordinario o abreviado” (REVILLA PÉREZ)
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