Los operadores jurídicos y los doctrinarios aun cuando se puedan mostrar avezados en las cuestiones que suelen agruparse como una gavilla en lo referente al dictamen pericial, la manera que por el contrario las han afrontado con ocasión de la entrada en vigor de la vigente ley de enjuiciamiento civil se mostró y aún hoy se muestra un tanto más peliaguda debido inicialmente, a la multitud de críticas que recibió su nueva regulación desde el momento en que se plasmó en realidad legislativa con la vigente ley de enjuiciamiento civil.
Se dijo de la nueva regulación de este medio de prueba que lleva por rúbrica en la ley de enjuiciamiento civil “Del dictamen de peritos” (Sección 5ª, del Capítulo V, del Título I del Libro II) alusivo, sin duda a su carácter “real”, que era “retrógrada”, “innecesaria” y “perturbadora” (SERRA DOMÍNGUEZ); que su regulación corría el riesgo de lograr “su ineficacia” (GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ); que su regulación era la de “un verdadero caos normativo” (GARBERÍ LLOBREGAT); que su nueva regulación se ha convertido “en un entramado denso y confuso” (MUÑOZ SABATÉ); que la nueva regulación “adolece del error conceptual de mantener la desfasada concepción probatoria de la pericial” (¿¡¿) (ALONSO CUEVILLAS y SAYROL) o, que “es susceptible de originar desigualdades materiales para las partes, especialmente, para la más desfavorecida económicamente y para el demandado, limitar el derecho de defensa de los litigantes, y suscitar en el juez la muy difícil tarea de tener que resolver sobre la credibilidad o certeza de dictámenes contradictorios aportados por ambas partes” (PICÓ i JUNOY) o, se alude a “la nefasta regulación que el legislador de 2000 dispensó a esta prueba, configurando erróneamente su naturaleza jurídica, lo que ha conducido -y sigue conduciéndole- a innumerables problemas en su actuación pretoriana” (PICÓ i JUNOY) ) o, en fin, que existe una «falta de correspondencia entre las “bondades” proclamadas por el legislador con relación con este medio de prueba y las “dificultades” de aplicación que se iban a encontrar los diferentes operadores jurídicos» (RODRÍGUEZ GARCÍA).
A más, no pasa inadvertida cierta animadversión de una concreta procesalistica hacia la regulación que sobre la pericia realiza la ley de enjuiciamiento civil no explicable según unos parámetros de mediana racionalidad y razonabilidad, ya que se ha indicado que tras veinte años de vigencia de la ley de enjuiciamiento civil “es el momento adecuado de acometer un estudio en el que se formulen propuestas de reforma de la regulación de la prueba pericial muy probablemente debido a su compleja regulación normativa, lo que en muchas ocasiones puede conducir a las partes a colocarse indeseadamente en una situación de indefensión dado el auténtico -se dice- labyrinthus peritiae en que, en este punto, se ha convertido la actual ley de enjuiciamiento civil” (PICÓ i JUNOY, ABEL LLUCH).
Resulta evidente que, en el “a priori” de tales afirmaciones, destaca la señera característica de los asuntos poco trabajados que, por lo mismo, dan lugar por supuesto a una mayor holgura en su tratamiento pero que con “el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la ley de enjuiciamiento civil ha demostrado, en mi opinión, el acierto de un modelo de prueba pericial” (FLORES PRADA), lo que exige que se adopte una cierta “compostura” acerca del medio de prueba “puesto en cuestión” asumiendo como idea base que el protagonista es el dictamen pericial -no el juez que se auxilia del perito- entendido como uno de los medios de prueba que se podrán usar en el proceso civil (artículo 299.1.4º de la ley de enjuiciamiento civil).
Por ello, es preciso salir al paso de las falsas claridades que puedan derivarse de la pretérita actuación del juez “auxiliado” y comenzar por admitir que ahora sí el dictamen pericial ha de ser considerado como un medio probatorio y que no posee en la ley de enjuiciamiento civil una caracterización técnica continuista respecto de la ley de enjuiciamiento civil de 1881. Es el perito de parte o, si se desea, para desvincularlo de la “parte”, del perito “en el ámbito privado” para que su independencia e imparcialidad no sufra y sí, en cambio, sean tenidas en cuenta sus aptitudes para asumir su condición de perito.
Se contabiliza por lo pronto una solución principal que es preciso esbozar de un trazo: con la vigente ley de enjuiciamiento civil se elimina la común configuración del dictamen pericial como un mecanismo de auxilio del tribunal que provocaba cuestiones, poco menos que, insolubles [o, de difícil resolución] acerca de su conceptuación como medio de prueba. Se dijo que era “contradictorio” (PRIETO CASTRO) no solo calificar la actividad del perito como prueba cuanto también lo era en base al “destino del dictamen, pues, de un lado, quien ha de poseer la posibilidad de conocer o de apreciar el hecho es el juez y el dictamen persigue dársela” (PRIETO CASTRO).
Pero, el dictamen que finalmente ha de valorar el juez en su sentencia no va a provenir de un perito que auxilia al juez sino de un perito de parte o, si se desea, del perito “en el ámbito privado” cuya designación ya no va a depender del juez que precisa de un perito para que lo auxilie sino básicamente, su designación se hace recaer en las partes que “podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes” (artículo 335.1. de la ley de enjuiciamiento civil) y que nos ubicaría en el dictamen que elaboraría un perito de parte -sería el perito de parte o perito “en el ámbito privado”- o solicitar esas mismas partes -no el juez-, en los casos previstos en la ley de enjuiciamiento civil “que se emita dictamen por perito designado por el tribunal” (artículo 335.1. de la ley de enjuiciamiento civil) y que, en cambio, nos situaría en el dictamen que elaboraría un perito designado judicialmente porque así se lo han solicitado las partes al juez sin estar, por tanto, en presencia de un perito que el juez designa para que le auxilie.
Si se observa bien, tanto en un supuesto -perito de parte o perito “en el ámbito privado”- como en otro -perito destinado judicialmente a solicitud de parte en el proceso civil-, no se da cabida al perito judicial propiamente dicho designado por el juez y que tendría como cometido auxiliarle.
Técnicamente, solo existe “perito judicial” en los supuestos a que alude el artículo 339.5 de la ley de enjuiciamiento civil según el cual “el tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales”. En definitiva, la actuación de ese “perito judicial” se mutaría en una “prueba de oficio” y, además, restrictivamente en relación a que “sea pertinente” pero no sobre cualquier tipo de proceso civil sino sólo y exclusivamente respecto de los indicados en el artículo 339.5 de la ley de enjuiciamiento civil. Por tanto, “el perito ya no es necesariamente la persona designada por el juez a los efectos de prestarle auxilio en su función jurisdiccional” (SEOANE SPIEGELBERG).
Bibliografía:
FLORES PRADA, I., Veinte años de vigencia del modelo dual de prueba pericial en el proceso civil (Breve balance y propuestas de reforma), en La prueba pericial a examen. Propuesta de lege ferenda. Bosch Procesal. Barcelona 2020, pág. 368.
GARBERÍ LLOBREGAT. J. Prueba pericial (arts. 335-353), en Los procesos civiles, Tomo III. Editorial Bosch. Barcelona 2001, pág. 161.
GARBERÍ LLOBREGAT, J., Derecho procesal civil. Procesos declarativos y procesos de ejecución. 5ª Edición. Edición Bosch. Wolters Kuwer. 2019, pág. 307.
GÓMEZ DE LIAÑO GONZÁLEZ. F. Del dictamen de peritos, en Ley de enjuiciamiento civil (Ley 1/2000) AAVV, coordinador F. Gómez de Liaño. Editorial Forum. Oviedo, pág. 387
MUÑOZ SABATÉ, LL. Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000. Editorial J. Mª. Bosch. Barcelona 2000, págs. 332, 335, 344 y 346.
MUÑOZ SABATÉ, L. Taxonomía indiciaria, en LA LEY. Año XXXII. Número 7564. Martes 8 de febrero de 2011. MUÑOZ SABATÉ, L. La prueba de indicios en el proceso judicial. Análisis para juristas, detectives, periodistas, peritos y policías. LA LEY. Wolters Kluwers. Madrid 2016, pág. 75.
PICÓ i JUNOY, J. La prueba pericial en el proceso civil español. Ley 1/2000, de enjuiciamiento civil. J. Mª. Bosch Editor. Barcelona 2001, pág. 22 y 47.
PICÓ i JUNOY, J. La debida independencia del perito judicial, en Justicia 2018, 1, pág. 70; PICÓ i JUNOY, J.La independencia de los peritos judiciales, en La independencia judicial: un constante asedio. Marcial Pons. 2019, pág. 120 y ss.
PICÓ i JUNOY, J.La prueba pericial civil en la literatura procesal española, en La prueba pericial a examen. Propuesta de lege ferenda. Bosch Procesal. Barcelona 2020, pág. 37.
PICÓ i JUNOY, J., ABEL LLUCH, X., Reformas necesarias de la prueba pericial, en La prueba pericial a examen. Propuesta de lege ferenda. Bosch Procesal. Barcelona 2020, pág. 280, 282.
RODRÍGUEZ GARCÍA, N, Problemas prácticos que plantea el control de la imparcialidad y objetividad de los peritos en el proceso civil, en Revista del Poder Judicial. Segundo trimestre 2002. Número 66, pág. 276.
SEOANE SPIEGELBERG, J. L., La prueba pericial en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en La prueba pericial a examen. Propuesta de lege ferenda. Bosch Procesal. Barcelona 2020, pág. 56.
SERRA DOMÍNGUEZ, M. La prueba pericial, en Instituciones del nuevo proceso civil. Comentarios sistemáticos a la ley 1/2000, Tomo II, coordinados por J. Alonso Cuevillas. Editorial Difusión jurídica. Barcelona 2000, pág. 284.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de doctrina forma parte del libro: El nuevo diseño del proceso civil. Constitución, Derecho de la Unión Europea, Partes, Jueces y Letrados de la Administración de Justicia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2020 con ISBN: 978-84-949459-4-6. En concreto, de su Capítulo XII. Primer epígrafe. y formará parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVILL, de próxima publicación. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
incluso, con cierta animadversión hacia la regulación que sobre la pericia realiza la ley de enjuiciamiento civil no explicable según unos parámetros de mediana racionalidad y razonabilidad, se ha indicado que tras veinte años de vigencia de la ley de enjuiciamiento civil “es el momento adecuado de acometer un estudio en el que se formulen propuestas de reforma de la regulación de la prueba pericial muy probablemente debido a su compleja regulación normativa, lo que en muchas ocasiones puede conducir a las partes a colocarse indeseadamente en una situación de indefensión dado el auténtico -se dice- labyrinthus peritiae en que, en este punto, se ha convertido la actual ley de enjuiciamiento civil” (PICÓ i JUNOY, ABEL LLUCH)
