Con una sistemática acorde con la “necesidad e iniciativa de la prueba” con la que se rubrica la Sección 1.ª dentro del Capítulo V de la ley de enjuiciamiento civil rubricado, a su vez, “De la prueba: disposiciones generales” dentro del Título I, del Libro II rubricado “De los procesos declarativos”, se regula en la Sección 1.ª bis. rubricada “Del acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia”, un paquete normativo que anhela marcar pautas en materia de “necesidad e iniciativa de la prueba” en los procesos civiles para la reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia.
La original normativa que ahora adopta la ley de enjuiciamiento civil no nace carente de nido ya que ha sido la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea la que, con sustento en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), pretende “garantizar que no se falsee la competencia en el mercado interior” [Directiva 2014/104/UE(I)] de la Unión Europea.
Con ese fin, la Directiva 2014/104/UE “establece determinadas normas necesarias para garantizar que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del Derecho de la competencia por parte de una empresa o una asociación de empresas pueda ejercer eficazmente su derecho a reclamar el pleno resarcimiento de dicho perjuicio causado por la empresa o asociación” para lo que “se establecen normas destinadas a fomentar una competencia real en el mercado interior y a eliminar los obstáculos que impiden su buen funcionamiento, garantizando una protección equivalente en toda la Unión para todos los que hayan sufrido tal perjuicio” (artículo 1 de la Directiva 2014/104/UE).
En definitiva y mediante la Directiva 2014/104/UE, se han establecido pautas normativas para “potenciar la reclamación privada de los daños derivados de ilícitos antitrust” (HERRERA PETRUS) (o sea, de ilícitos “anticompetencia”) con el fin de promover la libre competencia entre las empresas existentes en un mercado frente a quienes se oponen a una “competencia real en el mercado interior” de la Unión Europea (artículo 1 de la Directiva 2014/104/UE).
En ese contexto, la “necesidad e iniciativa de la prueba” (rubrica la Sección 1.ª dentro del Capítulo V de la ley de enjuiciamiento civil con la que se inicia la regulación contenida en el innovador artículo 283 bis de la ley de enjuiciamiento civil), implica la existencia de hecho o hechos (“fuente de la prueba”) necesitados de prueba; necesidad de prueba que, obviamente, ha de vinculares con la fuente de la prueba que ha de justificarse en hechos que impiden fomentar una competencia real y un correcto funcionamiento del derecho de la competencia.
Para la ley de enjuiciamiento civil, el denominado “Acceso a las fuentes de prueba” (rúbrica de la Sección 1.ª bis. dentro del Capítulo V, Título I, del Libro II rubricado “De los procesos declarativos”) en los procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia se sustenta en un modelo amplio de “acceso” a hechos (fuente de la prueba) necesitados de prueba que impidan fomentar una competencia real y obstaculizar el buen funcionamiento del derecho de la competencia; amplitud que se proyecta a través del artículo 283 bis de la ley de enjuiciamiento civil del que se ha dicho que es “completamente novedoso, notablemente extenso y de redacción defectuosa” (HERRERA PETRUS).
No obstante, y pese a ser un precepto afanoso, su contexto le impelía a que fuera armónico con la rúbrica que le precede alusiva al “Acceso a las fuentes de prueba” entendido el “acceso” como accióndellegaroacercarse a la fuente de prueba y por el que la ley de enjuiciamiento civil se está refiriendo a una modalidad (no la única) de “descubrimiento de prueba” que, de inmediato, se ha vinculado con el barbarismo “discovery” quizás con el afán confesado de reconducir el modelo de “descubrimiento de prueba” que ahora regula la ley de enjuiciamiento civil con el denominado “discovery” angloamericano pero que no significa que, por razón del modelo de “discovery” aludido, necesariamente el ahora modelo de “descubrimiento” a que alude artículo 283 bis de la ley de enjuiciamiento civil haya que embutirlo en el modelo de “descubrimiento” que implica el barbarismo angloamericano del “discovery”.
Pese a tales argumentos, se ha indicado que el modelo de “descubrimiento de prueba” que ahora regula la ley de enjuiciamiento civil, «presenta algunas semejanzas con la emblemática figura angloamericana del “discovery”, también orientada a permitir el acceso a información bajo control de la contraparte o de terceros en aras a facilitar la preparación del juicio y de los medios de prueba a presentar en el mismo» (HERRERA PETRUS) aunque la semejanza aludida es puesta en cuestión con la coartada relativa a que la prueba en el sistema del civil law o derecho continental es un “fenómeno de Derecho público con intensa participación judicial. Además, el proceso declarativo [español] es lineal y tiene siempre a los mismos protagonistas (las partes, los terceros y el juez), cuya actuación se rige por la ley de enjuiciamiento” (HERRERA PETRUS) y que, además, no responde “a un modelo adversarial” (HERRERA PETRUS).
Con independencia de tales argumentos que podrían ubicarnos en un modelo de proceso civil aun atrapado por ciertos atavismos que congenian muy poco o nada con un cierto mestizaje entre el sistema del civil law y del common law cada vez más evidente sobre todo en Derecho procesal en el que el concepto de “debido proceso” -que no es español-, ya es un fenómeno constitucional de reconocimiento de garantías procesales universales hasta el punto que no son ni patrimonio del sistema del civil law ni tampoco del sistema del common law;de modo que afirmar que el sistema probatorio que adopta la ley de enjuiciamiento civil, es un “fenómeno de Derecho público con intensa participación judicial” (HERRERA PETRUS) no sería del todo acertado mantenerla como postulado o proposición absoluta. Por poner solo un ejemplo, “la ley de enjuiciamiento civil de 2000 apostó de manera audaz por el modelo anglosajón” en el que “el perito de designación judicial es marginal, siendo habitual el dictamen pericial de parte” (NIEVA FENOLL).
De otro lado, el amplio poder de disposición del del objeto del proceso que se regula en el Capítulo IV, del Título, Libro I de la ley de enjuiciamiento civil rubricado “Del poder de disposición de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones” es lo más opuesto a una concepción publicista del proceso civil y a una concepción “lineal” del proceso civil. A lo que se une la más que evidente desaparición de elementos “publicistas” en el proceso civil como el de la Jurisdicción. Y si no léanse los preceptos de la ley de enjuiciamiento civil sobre ejecución en la que la actuación del juez constitucional es simplemente residual. Y lo mismo cabe indicar de concretas modalidades de proceso civil que pueden tramitarse enteramente sin la presencia del juez constitucional como sucede con el proceso monitorio con arreglo a la técnica germánica que adopta. Por lo tanto, el “publicismo” del proceso civil español es cada vez más aparente que real.
Y respecto de carácter adversarial o no de nuestro proceso civil, sólo indicar que la circunstancia de que ni siquiera el término adversarial se halle registrado en el diccionario de la lengua española, aunque sí el término adversativo, no significa que no pueda producirse “una evolución en la cultura procesal que barniza nuestra práctica forense” (HERRERA PETRUS).
Después de tal cúmulo de advertencia, lo que sí surge como irrebatible es que la modalidad de “descubrimiento” que regula la ley de enjuiciamiento civil no es sino una modalidad más de “descubrimiento” que persigue eludir el desconcierto y la confusión cuando es preciso acceder a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia y para cuando se desconocen los hechos que las justificarían.
Bibliografía:
Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del CONSEJO de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=celex%3A32014L0104. Ultima consulta mayo 2019.
HERRERA PETRUS, C., Breve caracterización de la medida de acceso a fuentes de prueba en el nuevo artículo 283 bis de la ley de enjuiciamiento civil y distinción de figuras afines, en Derecho y Proceso. Vol. II. Atelier. Libros jurídicos. Barcelona 2018, pág. 1253, 1254, 1260.
NIEVA FENOLL, J. Derecho procesal II. Proceso civil. Marcial Pons. Madrid 2015, pág. 210.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de doctrina procesal forma parte del libro de su autor CONSTITUCIÓN Y LITIGACIÓN CIVIL. En concreto, de su capítulo VIII. ISBN 978-84-946636-5-9
