El protagonismo de la independencia e imparcialidad del árbitro con la controversia (artículo 12 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL y 17 de la ley de arbitraje), se complementaría con el denominado árbitro profesional o partisan, representantes de intereses y actividades concretas, así como de particulares profesiones dentro de un colegio arbitral o del ámbito de actuación unipersonal del árbitro.
Pero, el artículo 17.1. de la ley de arbitraje después de establecer que “todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial”, añade que “en todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”. Por su parte, el artículo 12 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL establece que “la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”, de modo que “el árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ella”. Por su parte, el artículo 17.2. de la ley de arbitraje dispone que “la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida” a lo que añade el precepto que “en cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes”.
No obstante, y pese a la proyección normativa que se deriva del artículo 17 de la ley de arbitraje -que asume el criterio normativo que estableciera el artículo 12 de la Ley Modelo CNUDMI/UNCITRAL-, no sería descartable que el árbitro que se designe por las partes sea un profesional en la materia objeto de arbitraje que justificaría su elección como árbitro por alguna de las partes en base al vinculo que pueda haber tenido con ella en el concreto ámbito profesional que se le somete a arbitraje.
La especialización que concurra en el árbitro propugna que la regla general tendría que consistir en la exigencia de que, en todo caso, el árbitro para laudar sea siempre un árbitro especializado por determinados conocimientos de ciencia o experiencia práctica tal y como propugna RUÍZ JIMÉNEZ. No es un árbitro conciliador, ni un mediador. Es un árbitro que se justifica porque su designación se realiza en razón de sus conocimientos profesionalesen materias concretas para formar parte del colegio arbitral y que le meritan a la parte para ser árbitro.
Se excluye, por tanto, el “árbitro de la parte”. Pero, además, su carácter profesional confluye en hipótesis en las que es común que su nombramiento se realice por cada una de las partes (artículo 15 de la ley de arbitraje). Todo lo cual supone que, no será un árbitro predeterminado o prevenido que, con la ley de arbitraje de 1988, se sugirió su existencia. CHOCRÓN GIRÁLDEZ alude a esa aceptación.
Es un árbitro que no lo es de parte y, por tanto, parcial, ya que su sola cualificación profesional justifica que la parte lo designe (artículo 15 de la ley de arbitraje). Su profesionalidad descarta, por lo demás, su parcialidad y dependencia, y sí, en cambio, fomenta su imparcialidad e independencia como garantía de su correcta actuación profesional al laudar.
Con la vigencia de la ley de arbitraje de 1953 era una práctica extendida que, en los supuestos de colegio arbitral, se incluyeran los denominados árbitros-parte. Esta opción según la ponente RALLO AYEZCUREN, fue objeto de críticas doctrinales en la medida en que cuestionaba la imparcialidad del árbitro. La ponente RALLO AYEZCUREN se expresaba del modo siguiente: «el convenio arbitral decía literalmente en este punto: “actuarán como árbitros un letrado nombrado por cada parte contratante, y como tercer árbitro, a falta de acuerdo entre las partes, desde ahora se designa el Decano del Iltre. Colegio de Abogados de Barcelona, o al Miembro de dicha Corporación que le siga por orden de precedencia, si aquél no aceptara el nombramiento por cualquier causa”. Se acudía, por tanto, a un sistema -decía la ponente RALLO AYEZCUREN- de colegio arbitral muy extendido con anterioridad a la vigente ley de arbitraje, que incluía los denominados árbitros-parte, sistema que ha sido objeto de críticas -añade la ponente RALLO AYEZCUREN- doctrinales, en la medida que introduciría reservas sobre la imparcialidad de los árbitros». Se puede no ser neutral a nivel controversial, pero se debe ser imparcial e independiente en el arbitraje. Es la idea que postula VERDERA y TUELLS.
Creo que, tras lo apuntado, ya se vislumbra una finalidad básica que opera en el contexto en el que ha de procederse a la designación de árbitro y que, sin la misma, se correría el riesgo de que el árbitro laudara sobre aspectos comprometidos con su independencia e imparcialidad.
Así que, en este primer objetivo, vienen pintiparadas las indicaciones de la ponente POLO GARCÍA que nos sugiere «que en el procedimiento de designación de árbitros como en la designación misma se ha de observar, de un lado, un mandato legal, y, de otro lado, una prohibición: el mandato viene impuesto por el artículo 15.2. de la ley de arbitraje cuando establece que en el procedimiento para la designación de árbitros -y a fortiori en la designación misma- no se puede vulnerar -dice la ponente POLO GARCÍA- el principio de igualdad; la interdicción aparece -dice la ponente- en el artículo 17.1 de la ley de arbitraje cuando, tras afirmar que “todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial”, añade: “en todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial”».
En orden a explicar el anterior aserto, la ponente POLO GARCÍA agrega que “la exigencia indeclinable del artículo 17.1 de la ley de arbitraje debe entenderse referida, en todo caso, tanto al momento de la designación como al momento futuro. De un lado, la ley quiere destacar que, en el momento de la designación como árbitro, no deben existir ciertas relaciones entre los árbitros y las partes -una o todas que puedan poner en entredicho las garantías de imparcialidad e independencia. De otro lado, la prohibición -dice la ponente- no puede dejar de proyectarse pro futuro, de tal modo que las partes no se relacionen extraprocesalmente con el árbitro mientras se desarrolla el procedimiento arbitral y hasta que se dicte el laudo”.
La razón no se hace esperar. Para la ponente POLO GARCÍA, esas “relaciones podrían dar lugar a sospechas fundadas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro; de ahí que, para evitar recusaciones por esos motivos sobrevenidos, el legislador impone el deber de que entre las partes y los árbitros se mantenga la distancia necesaria que requieren las garantías de neutralidad e independencia. Estamos, en efecto ante -dice la ponente-, ante una verdadera prohibición: la ley prohíbe tales relaciones, y si éstas existieran en el momento de la designación -en determinados casos incluso antes- podrían ser alegadas como motivo de recusación y, en su caso, dar lugar a la sustitución del árbitro”.
Y para aliñar la ensalada de argumentos esgrimidos hasta ahora no podía faltar un buen chorro de negrura escéptica, que a nadie coge desprevenido y que a modo de colofón implica in casu según la ponente POLO GARCÍA, que «estamos ante un convenio arbitral nulo (…), en especial porque la designación como árbitro de cada parte de su propio abogado, obviamente, basada en una relación de confianza o “intuito personae” propia de la relación abogado-cliente, fue lo determinante de la voluntad y consentimiento al arbitraje, -designación que infringe la prohibición del artículo 17 de la ley de arbitraje-, por lo que la voluntad de las partes de sometimiento al arbitraje estuvo -dice la ponente POLO GARCÍA- condicionada por los citados nombramientos, y por ello su desaparición como integrantes del Tribunal Arbitral hace decaer la voluntad -la voluntad de someterse a arbitraje-».
Por lo mismo y de seguido se ha de oponer frente a la “relación de confianza”, la “relación de profesionalidad”.
Bibliografía:
CHOCRÓN GIRÁLDEZ, A. Mª., Los principios procesales en el arbitraje. Librería Bosch. Barcelona 2000, pág. 95.
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 79.
RALLO AYEZCUREN, M., Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2000, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 1, 2002, §282, pág. 131.
RUÍZ JIMÉNEZ, J. A., El “árbitro escabino”: Hipótesis de la preceptiva especialización del árbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad de ser o actuar como árbitro en el ámbito de la ley 36/1988, de arbitraje de 5 de diciembre, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 1999, pág. 339.
VERDERA Y TUELLS, E., Algunas consideraciones en torno al arbitraje comercial, en RCEA 1994, pág. 168.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
