Atribuir al legislador propósitos que parecen brotar de la ley de arbitraje es algo comprensible y ayuda a dar sentido al contenido de sus concretos preceptos.
Por lo mismo, lo que “se espera” del convenio arbitral no es una realidad negocial irreductible desde el punto de vista formal y, en consecuencia, poco presta a las conceptuaciones exhaustivas y las sistematizaciones agotadoras y cansinas.
De ahí que no extrañe que, a renglón seguido, la jurisprudencia arbitral proyecte lo indicado inmediatamente antes aludiendo a la extrema liberalidad de las formas en el convenio arbitral en tanto que refleja una realidad negocial que, con la ley de arbitraje de 1988, permitió que si bien “es cierto que, la comunicación de sometimiento al arbitraje, no parece firmada, esa omisión se vio, posteriormente, subsanada por la actuación posterior del citado señor M. quien compareció en nombre de la empresa a la vista que celebró la Junta Arbitral el día 26 de Enero de 1.993...” (PÉREZ SERRA).
Es posible, por tanto y tal y como apunta, el ponente VIEIRA MORANTE, dar entrada a un convenio arbitral inferido. O sea, el convenio arbitral del que no se discute que no exista; pero sí el convenio arbitral que permite inferir -o asumir la consecuencia- que existe. Por ello, no ha de extrañar que cuando la ley de arbitraje indica en su exposición de motivos que se “se mantiene la exigencia de que el convenio conste por escrito y se contemplan las diversas modalidades de constancia escrita”, no desconoce que se “refuerza el criterio antiformalista”.
Tras este cambio de perspectiva que “define” el convenio arbitral en la vigente ley de arbitraje, no parece que sea un requisito ad formalitatem evidenciar la existencia misma del convenio arbitral cuando aquella se infiere (es el que denomino “convenio arbitral inferido”) en un supuesto concreto; a saber: “se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra” (art. 9.5 LA). O sea, que se infiere que existe convenio arbitral, por el mero hecho de acudir al árbitro planteando la demanda de arbitraje afirmándose la existencia de un convenio arbitral y el demandado no la niegue por el hecho de contestar a la demanda de arbitraje.
Este argumento se prolonga a través de una consecuencia trascendental; a saber: que sí “hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra (…) [de modo que], en cualquier caso, la ahora demandante aceptó -dice el ponente VIEIRA MORANTE- la existencia del convenio arbitral al formularse contra ella una demanda en el procedimiento arbitral y contestarla sin oponer la inexistencia o invalidez del convenio arbitral”.
Por lo dicho quizás cupiera “abrir” al arbitraje institucional el “convenio arbitral inferido” ya que la ausente indicación en el mismo de la persona concreta de árbitro o de la institución arbitral a la que acudir incentivaría el arbitraje institucional en declinación del trámite de designación judicial de árbitros cuando se acepta la existencia del convenio arbitral sin oponer su inexistencia o invalidez.
Y, entonces, seguimos dando con un hallazgo; a saber: que “la existencia de convenio arbitral y su validez se deduce -dice el ponente VIEIRA MORANTE- de los propios actos del demandante al acudir a la vía arbitral (…) renunciando -dice el ponente VIEIRA MORANTE- tácitamente a que la controversia fuera resuelta por los tribunales de justicia”.
Y, por lo mismo, creo que existiría un planteamiento contrario a la buena fe cuando, como se indica por el ponente SANTOS VIJANDE, “«la (…) demandante pretende una anulación (…), contraria a sus propios actos [aunque] su inequívoco proceder durante la sustanciación del procedimiento arbitral reconoció la competencia del árbitro, no cuestionó su sumisión a arbitraje ni planteó -dice el ponente SANTOS VIJANDE- el desconocimiento del convenio arbitral de cuya ignorancia pretende, ahora, derivar -añade el ponente SANTOS VIJANDE- una indefensión a todas luces inexistente. No se puede negar, pues, la existencia del convenio arbitral, y máxime cuando, en referencia explícita a este tipo de situaciones, el artículo 9.5 de la ley de arbitraje paladinamente proclama que “se considerará que hay convenio arbitral cuando en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por la otra”».
El tipo de razonamiento aludido inmediatamente antes, tiene las trazas de una factura heurística entendida como el ejercicio mental tendente a encontrar la solución adecuada, o sea para instituir lo que conceptúo como “convenio arbitral inferido”.
Bibliografía:
LORCA NAVARRETE. A. Mª. La garantía del convenio arbitral. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Publicación realizada con el apoyo financiero de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2010, pág. 54 y ss.
JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE, J. Mª.,Roj: STSJ M 198/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:198. Id Cendoj: 28079310012015100003. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 13/01/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 55/2014. Nº de Resolución: 3/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Ponente: JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE. Tipo de Resolución: Sentencia.
VIEIRA MORANTE, J. F., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 1022, 1514.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
