Cuando la Constitución indica que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” (artículo 24.1. de la Constitución), el reconocimiento de ese “derecho” a su fin «o sea, la tutela de los derechos e intereses legítimos, podría haber sido mejorada, si se hubiera antepuesto el verbo “pretender” [para pretender la tutela de sus derechos e intereses legítimos]» (ALMAGRO NOSETE) en razón de que “quien reclama justicia y recibe solo tutela procesal [es] porque carece de los derechos o intereses legítimos que afirma, en su favor, como ciertos” (ALMAGRO NOSETE). O sea, porque pretende “en abstracto”.
Consecuentemente, en el artículo 24.1. de la Constitución se establece “una vinculación del derecho procesal de acción (…) con los derechos e intereses legítimos (…), totalmente superada, situándonos históricamente en tiempo de los romanos (definición de Celso de la acción), dando a entender que quien no esté en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (que es lo que debe reconocer o declarar la sentencia) no tiene derecho a acudir a los Tribunales” (ALMAGRO NOSETE) porque, en definitiva, se reclamaría “en concreto” al difundirse la idea -ciertamente incorrecta- consistente en que “la autonomía científica del Derecho Procesal no ha descartado ni soterrado su función instrumental respecto del derecho material” (MONROY GÁLVEZ).
El valor hermenéutico-constitucional de las indicaciones realizadas inmediatamente antes (ALMAGRO NOSETE) no se dejan esperar: la Constitución se estaría alineando con las denominadas teorías “concretas” de la “Acción”; alineamiento que no sería tan nítido si “se hubiera antepuesto el verbo “pretender” [para pretender la tutela de sus derechos e intereses legítimos]» en razón de que “quien reclama justicia y recibe solo tutela procesal [es] porque carece de los derechos o intereses legítimos que afirma, en su favor, como ciertos” (ALMAGRO NOSETE). O sea, porque -y hay que indicarlo una vez más-, reclama “en abstracto”.
Por esa razón y de inmediato, habría que advertir, que ese vínculo objeto/“acción” que parece “concretarse” en la Constitución en la “pretensión de tutela material o de fondo”, pudo ser evitada con “una pretensión de tutela procesal” de carácter “abstracto”. O sea, con la referencia a la existencia de una “pretensión abstracta” que afectara al vínculo objeto/“acción” a través -ahora sí- de su constitucionalización mediante el artículo 24. 1. de la Constitución.
Históricamente y con el devenir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha indicado con no menos acierto «que el art. 24.1. de la Constitución no sanciona la “acción en sentido concreto”, esto es, no proclama el derecho de quienes acuden a los tribunales a obtener de estos un pronunciamiento favorable a sus pretensiones» (GARBERÍ LLOBREGAT) aun cuando se añada que «de ahí tampoco cabe concluir en que el Tribunal Constitucional haya secundado absolutamente la teoría abstracta o, al menos, no aquella formulación de la misma que considera que con la “acción” se satisface únicamente el acceso a los tribunales» (GARBERÍ LLOBREGAT).
Que así haya sucedido no ha sido por casualidad y explicaría la entrada y advenimiento dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de la Constitución), como contenido esencial del mismo, de la “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) que con una indudable proyección fáctica en la causa petendi de la demanda se justifica en un contenido ambivalente, al presentardosinterpretacionesodosvalores de tutela no necesariamente opuestos. El “abstracto” propiamente dicho de la pretensión y el “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto de la pretensión.
La razón habría que buscarla en que, con ser cierta la existencia de ese vínculo objeto/“acción” constitucionalizado, ese vínculo es tan sólo estructural. Y se podría añadir instrumental, en la medida en que ese derecho de acceso constitucional a la tutela judicial efectiva, solo actúa una especie de provocatio ad agendum justificada en la sola afirmación “abstracta” en razón de su significada cualidad de “provocación” del tribunal conexclusióndel “concreto” vínculo objeto/“acción” que pueda pretender el sujeto. Pero, no más.
Pero, no es menos cierto que la indudable proyección fáctica del objeto de la pretensión fruto “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña dicho objeto, sólo posee sentido cuando, una vez reconocido constitucionalmente el “interés abstracto” de su ejercicio, sucede que, a través de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto de la pretensión, se pretende [pretensión] que se haga valer una “concreta” pretensión de tutela material o de fondo relativa a la existencia de una “concreta” causa petendi. Y ahí concurriría su significada cualidad ambivalente.
De ahí que podría surgir, de nuevo, la hiperinflaccionada cuestión relativa al ius persequendi judicio quod sibi debeatur. Esto es, ¿el factum que se perseguía en el “iudicio” romano era el mismo que servía de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- que se ejercitaba con la denominada “actio” romana? O, en cambio ¿era otro distinto?
Al respecto, conviene indicar que en el derecho romano a cada derecho subjetivo le correspondía una actio ya que el derecho subjetivo y la facultad de poder obtener la protección de un juez no eran nociones distintas. Se era titular de un derecho en la media en que ese derecho se beneficiaba de una actio ante el tribunal. De ahí que los juristas romanos eran ante todo hombres prácticos (“le droit romain avait une conception procédurale du droit: le droit subjectif et la faculté de pouvoir obtenir la protection du juge n´étaient pas deus notions bien distinctes. Etait titulaire d´un droi seulement celui au profit duquel existait une actio et reciproquement: l´accent était surtout mis cependant su l´aspect judiciaire et contentieux, les jurists romains étant avant tout des hommes de la pratique. Bref, la notion de droit subjectif, telle qu´elle est comme aujourd´hui, ne fut jamais découverte à Rome” (HABSCHEID).
Entre la contemplación monista propia del Derecho romano según la cual el factum que se perseguía en el “iudicio” romano era el mismo que servía de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- que se ejercitaba con la denominada “actio” romana y la dualista, según la cual el factum que se plantea es distinto al factum que sirve de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo-, la ley de enjuiciamiento civil ha optado por asumir esta última concepción mediante el “uso” de la denominada “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) pero con la particularidad de su indudable proyección ambivalente, al presentar -como ha quedado indicado- dosinterpretacionesodosvalores de tutela no necesariamente opuestos. El “abstracto” de la pretensión y el “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto de la pretensión.
En el artículo 5.1. de la ley de enjuiciamiento civil se establece una “cláusula general de habilitación” en orden al planteamiento de la “pretensión” que, justificada en el principio de legalidad procesal, permite obtener la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), al establecer en qué ha de consistir esa tutela de la pretensión. De un lado, la “abstracta” como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de la Constitución) que justifica el esencial contenido “abstracto” de la “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) y, de otro, la “concreta” que, sin identificarse con el derecho del sujeto al “modo romano” se justifica igualmente en la pretensión de tutela material o de “fondo” en sentido “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña esa tutela material o de fondo.
Toma de ese modo carta de naturaleza, el “objeto de la pretensión” que supone acceder a dos niveles; el primer nivel se justificaría históricamente en la “concreción monista” a través de la equiparación extravagante entre el factum que se perseguía en el “iudicio” romano y el derecho del sujeto -derecho subjetivo (era el mismo) que servía de sustento a la denominada “actio” romana. El segundo nivel [es el conclusivo] se halla caracterizado por la proyección exclusiva del factum que sirve de sustento a la pretensión “en concreto” del derecho del sujeto -derecho subjetivo- pero que no se identifica con el derecho del sujeto al “modo romano”, al tiempo que permite “abstractamente” acceder al tribunal al no confundirse con el derecho del sujeto (derecho subjetivo)- como sucedía con la “actio” romana lo que explica que “la pretensión no es un concepto de derecho privado material” (ASENCIO MELLADO).
Y ahí late la idea de la “procesalidad” del “objeto de la pretensión” una vez que el fin de la pretensión no depende de un derecho subjetivo individualizado (“lo scopo della domanda non dipende de un diritto soggettivo individuato da una qualificazione della legge sostanziale”. HABSCHEID). Y, al respecto, conviene destacar que “el nexo de unión que falta entre proceso y su objeto no estriba en que se haga al Derecho procesal dependiente del derecho material, sino en que, resultante de la autonomía del proceso, se avance en la enunciación de su peculiar relación con el Derecho material” (GOLDSCHMIDT).
En concreto y para el caso del proceso civil alemán, “el legislador histórico entendió como objeto del litigio la pretensión de derecho material deducida por el demandante en el sentido de la definición del §194 pár. 1 del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch. Código civil). Esta deseada equiparación del legislador histórico de la ZPO (Zivilprozessordnung. Código procesal civil) de la pretensión jurídico-material con el objeto litigioso sin embargo no es realizable” (LEIBLE).
Bibliografía:
ALMAGRO NOSETE, J Constitución y proceso, Librería Bosch. Barcelona 1984, pág. 95 y 96.
ASENCIO MELLADO, J. Mª., con CALAZA LÓPEZ, S., CUADRADO SALINAS, DOIG DÍAZ, Y., C., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M., FUENTES SORIANO, O., LÓPEZ YAGÜES, V., OCHOA MONZÓ, V., RIZO GÓMEZ, B., y RUIZ DE LA CUESTA FERNÁNDEZ, S., Derecho procesal civil. Parte general. Tirant Lo Blanch. Manuales. Valencia 2019, pág. 112.
GARBERÍ LLOBREGAT, J. Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal. Cuadernos Cívitas. Thomson Reuters. Pamplona 2009, pág. 129.
GOLDSCHMIDT, J. Derecho, Derecho penal y proceso III. El proceso como situación jurídica. Una crítica al pensamiento procesal. Traducción de Jacobo López Barja de Quiroga, Ramón Ferrer Baquero y León García-Comendador Alonso. Ed. Marcial Pons 2015, pág. 186.
HABSCHEID, W. J. L’oggeto del processo nel diritto processuale civile tedesco, en Rivista di Diritto Processuale, 1980, (II Serie), pág. 454 y ss.
LEIBLE, S., Proceso civil alemán, Konrad Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurídica Diké. 1999, pág. 90, 93, 173 y 178
MONROY GÁLVEZ, J. Teoría general del proceso. Tercera edición. Communitas. Lima 2009, pág. 137.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de doctrina forma parte del libro: El nuevo diseño del proceso civil. Constitución, Derecho de la Unión Europea, Partes, Jueces y Letrados de la Administración de Justicia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2020 con ISBN: 978-84-949459-4-6. En concreto, de su Capítulo II y formará parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVILL, de próxima publicación. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
la pretensión procesal civil permite “abstractamente” acceder al tribunal al no confundirse con el derecho del sujeto como sucedía con la “actio” romana lo que explica que no sea un concepto de derecho privado material
