Como un acierto hay que calificar la alusión relativa a que, cuando la Constitución indica que “todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos” (artículo 24.1. de la Constitución), el reconocimiento de ese “derecho” a su fin «o sea, la tutela de los derechos e intereses legítimos, podría haber sido mejorada, si se hubiera antepuesto el verbo “pretender” [para pretender la tutela de sus derechos e intereses legítimos]» (ALMAGRO NOSETE) en razón de que “quien reclama justicia y recibe solo tutela procesal [es] porque carece de los derechos o intereses legítimos que afirma, en su favor, como ciertos” (ALMAGRO NOSETE). O sea, porque pretende “en abstracto”.
Consecuentemente, se seguía afirmando que en el artículo 24.1. de la Constitución se establece “una vinculación del derecho procesal de acción (…) con los derechos e intereses legítimos (…), totalmente superada, situándonos históricamente en tiempo de los romanos (definición de Celso de la acción), dando a entender que quien no esté en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (que es lo que debe reconocer o declarar la sentencia) no tiene derecho a acudir a los Tribunales” (ALMAGRO NOSETE) porque, en definitiva, se reclamaría “en concreto”.
El valor hermenéutico-constitucional de las indicaciones realizadas inmediatamente antes (ALMAGRO NOSETE) no se dejan esperar: la Constitución se estaría alineando con las denominadas teorías “concretas” de la “Acción”; alineamiento que no sería tan nítido si, como se ha indicado, “se hubiera antepuesto el verbo “pretender” [para pretender la tutela de sus derechos e intereses legítimos]» en razón de que “quien reclama justicia y recibe solo tutela procesal [es] porque carece -se ha indicado- de los derechos o intereses legítimos que afirma, en su favor, como ciertos” (ALMAGRO NOSETE). O sea, porque reclama “en abstracto”.
Por esa razón y de inmediato, habría que advertir, que ese vínculo objeto/“acción” que parece “concretarse” en la Constitución en la “pretensión de tutela material o de fondo”, pudo ser evitada con “una pretensión de tutela procesal” de carácter “abstracto”. O sea, con la referencia a la existencia de una “pretensión abstracta” que afectara al vínculo objeto/“acción” a través -ahora sí- de su constitucionalización mediante el artículo 24. 1. de la Constitución.
Aunque no siempre ha sido. Con el devenir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se ha indicado con no menos acierto «que el art. 24.1 CE no sanciona la “acción en sentido concreto”, esto es, no proclama el derecho de quienes acuden a los tribunales a obtener de estos un pronunciamiento favorable a sus pretensiones» aun cuando se añada que «de ahí tampoco cabe concluir en que el TC -el Tribunal Constitucional- haya secundado absolutamente la teoría abstracta o, al menos, no aquella formulación de la misma que considera que con la “acción” se satisface únicamente el acceso a los tribunales» (GARBERÍ LLOBREGAT).
Que así haya sucedido no ha sido por casualidad y explicaría la entrada y advenimiento dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de la Constitución), como contenido esencial del mismo, de la “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) que con una indudable proyección fáctica en la causa petendi de la demanda se justifica en un contenido ambivalente, al presentardosinterpretacionesodosvalores de tutela no necesariamente opuestos. El “abstracto” de la pretensión y el “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto pretensionado.
La razón habría que buscarla en que, con ser cierta la existencia de ese vínculo objeto/“acción” constitucionalizado, esa díada es tan sólo estructural. Y se podría añadir instrumental, en la medida en que ese derecho de acceso constitucional a la tutela judicial efectiva, solo actúa una especie de provocatio ad agendum justificada en la sola afirmación “abstracta” en razón de su significada cualidad de provocación conexclusióndel “concreto” vínculo objeto/“acción” que pueda pretender el sujeto. Pero, no más.
Pero, no es menos cierto que la indudable proyección fáctica del objeto pretensionado fruto “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña dicho objeto, sólo posee sentido cuando, una vez reconocido constitucionalmente el “interés abstracto” de su ejercicio, sucede que, a través de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto pretensionado, se pretende [pretensión] que se haga valer una “concreta” pretensión de tutela material o de fondo relativa a la existencia de una “concreta” causa petendi. Y ahí concurriría su significada cualidad ambivalente.
De ahí que podría surgir, de nuevo, la hiperinflaccionada cuestión relativa al ius persequendi judicio quod sibi debeatur. Esto es, ¿el factum que se perseguía en el “iudicio” romano era el mismo que servía de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- que se ejercitaba con la denominada “actio” romana? O, en cambio ¿era otro distinto?
Al respecto conviene indicar que en el derecho romano a cada derecho subjetivo le correspondía una actio (“le droit romain avait une conception procédurale du droit: le droit subjectif et la faculté de pouvoir obtenir la protection du juge n´étaient pas deus notions bien distinctes [el derecho subjetivo y la facultad de poder obtener la protección de un juez no eran nociones distintas]. Etait titulaire d´un droi seulement celui au profit duquel existait une actio et reciproquement [se era titular de un derecho en la media en que ese derecho se beneficia de una actio ante el tribunal. De ahí que los juristas romanos eran ante todo hombres prácticos]: l´accent était surtout mis cependant su l´aspect judiciaire et contentieux, les jurists romains étant avant tout des hommes de la pratique. Bref, la notion de droit subjectif, telle qu´elle est comme aujourd´hui, ne fut jamais découverte à Rome” (HABSCHEID).
Entre la contemplación monista propia del Derecho romano según la cual el factum que se perseguía en el “iudicio” romano era el mismo que servía de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- que se ejercitaba con la denominada “actio” romana y la dualista, según la cual el factum que se plantea es distinto al factum que sirve de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo-, la ley de enjuiciamiento civil ha optado por asumir esta última concepción mediante el “uso” de la denominada “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) pero con la particularidad de su indudable proyección ambivalente, al presentar -como ha quedado indicado- dosinterpretacionesodosvalores de tutela no necesariamente opuestos. El “abstracto” de la pretensión y el “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña el objeto pretensionado.
La “pretensión” es, entonces, en el actual modelo de litigación civil español una garantía procesal con respuesta propia de índole dualista y ambivalente -“abstracta”- porque satisface el acceso a los tribunales y “concreta” porque proclama el derecho de quienes la ejercitan a obtener un pronunciamiento favorable respecto del objeto pretensionado que no se confunde con el derecho subjetivo y que afecta al factum (que sirve de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- pero que no se confunde con el derecho del sujeto -derecho subjetivo-), a través de la “declaración” jurisdiccional de los derechos subjetivos e intereses legítimos, de la “ejecución” jurisdiccional de derechos subjetivos e intereses legítimos declarados jurisdiccionalmente, y de la adopción de “medidas cautelares” y cualquier “otra clase de tutela” que esté expresamente prevista por la ley (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil).
Y al respecto, en el artículo 5.1. de la ley de enjuiciamiento civil se establece una “cláusula general de habilitación” en orden al planteamiento de la “pretensión” que, justificada en el principio de legalidad procesal, permite obtener la garantía de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), al establecer en qué ha de consistir esa tutela pretensional. De un lado la “abstracta” como derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1. de la Constitución) que justifica el esencial contenido “abstracto” de la “pretensión” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) y, de otro, la “concreta” que, sin identificarse con el derecho del sujeto al “modo romano” se justifica igualmente en la pretensión de tutela material o de fondo en sentido “concreto” de la causa petendi de la demanda que diseña esa tutela material o de fondo.
Toma de ese modo carta de naturaleza, el “objeto de la pretensión” que supone acceder a dos niveles; el primer nivel se justificaría históricamente en la “concreción monista” a través de la equiparación extravagante entre el factum que se perseguía en el “iudicio” romano y el derecho del sujeto -derecho subjetivo (era el mismo) que servía de sustento a la denominada “actio” romana. El segundo nivel [es el conclusivo] se halla caracterizado por la proyección exclusiva del factum que sirve de sustento a la pretensión “en concreto” del derecho del sujeto -derecho subjetivo- pero que no se identifica con el derecho del sujeto al “modo romano”, al tiempo que permite “abstractamente” acceder al tribunal al no confundirse con el derecho del sujeto (derecho subjetivo)- como sucedía con la “actio” romana.
Todo lo cual ayuda a concluir que se está en presencia de la “pretensión” caracterizada como una “cláusula general de habilitación de tutela procesal abstracta” de carácter “expansivo” que, a su vez, permite “concretar”, las “clases de tutela jurisdiccional” (artículo 5 de la ley de enjuiciamiento civil) caracterizadas por la proyección exclusiva del factum que sirve de sustento al derecho del sujeto -derecho subjetivo- pero que no se confunde, como ha quedado indicado, con él -con el derecho del sujeto (derecho subjetivo)- como sucedía con la “actio” romana.
Y ahí late la idea de la “procesalidad” del “objeto de la pretensión” una vez que el fin de la pretensión no depende de un derecho subjetivo individualizado (“lo scopo della domanda non dipende de un diritto soggettivo individuato da una qualificazione della legge sostanziale”. HABSCHEID). Y, al respecto, conviene destacar que “el nexo de unión que falta entre proceso y su objeto no estriba en que se haga al Derecho procesal dependiente del derecho material, sino en que, resultante de la autonomía del proceso, se avance en la enunciación de su peculiar relación con el Derecho material” (GOLDSCHMIDT).
En concreto y para el caso del proceso civil alemán, “el legislador histórico entendió como objeto del litigio la pretensión de derecho material deducida por el demandante en el sentido de la definición del § 194 pár. 1 del BGB (Bürgerliches Gesetzbuch. Código civil). Esta deseada equiparación del legislador histórico de la ZPO (Zivilprozessordnung. Código procesal civil) de la pretensión jurídico-material con el objeto litigioso sin embargo no es realizable” (STEFAN LEIBLE).
Bibliografía:
ALMAGRO NOSETE, J. Constitución y proceso, Librería Bosch. Barcelona 1984, pág. 95 y 96.
HABSCHEID, W. J. Droit judiciaire privé suisse. Genève 1975, pág. 216.
GARBERÍ LLOBREGAT, J. Constitución y Derecho Procesal. Los fundamentos constitucionales del Derecho Procesal. Cuadernos Cívitas. Thomson Reuters. Pamplona 2009, pág. 129.
GOLDSCHMIDT, J. Derecho, Derecho penal y proceso III. El proceso como situación jurídica. Una crítica al pensamiento procesal. Traducción de Jacobo López Barja de Quiroga, Ramón Ferrer Baquero y León García-Comendador Alonso. Ed. Marcial Pons 2015, pág. 186.
STEFAN LEIBLE, Proceso civil alemán, Konrad Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurídica Diké. 1999, pág. 90, 93, 173 y 178.
Autor del comentario de doctrina: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de doctrina procesal forma parte del libro de su autor CONSTITUCIÓN Y LITIGACIÓN CIVIL. En concreto, de su capítulo II. ISBN 978-84-946636-8-0.
