Los dos diferentes elementos temporales identificados en el artículo 17 de la ley de arbitraje que se integran en el deber de revelación del árbitro como son, de un lado, si el árbitro ya nombrado está obligado a revelar tanto las circunstancias sobrevenidas como, de otro, las anteriores no comunicadas, se incardinan en lo que la ponente POLO GARCÍA denomina “alcance y contenido del deber de revelación de los árbitros”, respecto de cuyo “alcance y contenido” dice la ponente -y, también, el ponente SANTOS VIJANDE- que “pueden tenerse en cuenta, de un modo puramente indicativo, las causas de abstención previstas en el artículo 219 de la ley orgánica del Poder Judicial para jueces y magistrados”. Pero, que “no obstante, dada la cláusula abierta del artículo 17.3 de la ley de arbitraje, la Sala -es la Sala de Lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid- deja constancia de las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 22 de mayo de 2004, por su precisión -dicen los dos ponentes POLO GARCÍA y SANTOS VIJANDE- en la diferenciación de situaciones, y en la determinación de su incidencia sobre el deber de revelación del árbitro y sobre las consecuencias de la infracción de tal deber, aunque ello no presuponga, claro está, la aceptación de tales consecuencias por la Sala, que habrán ser ponderadas en cada caso”.
Y la verdad es que los múltiples y encontrados intereses del “juego arbitral”, se manifiestan después en “contenciosas manifestaciones” ante los Tribunales Superiores de Justicia competentes para conocer del control judicial del laudo arbitral no exentas -algunas de ellas- de oscuridades e incoherencias.
Ese cúmulo de vicisitudes repercute, como no puede ser de otro modo, en las actividades de los ponentes que han de asumir el cometido de abordarlas.
Así que siguiendo la documentada estela asumida por la ponente POLO GARCÍA -y, también, por el ponente SANTOS VIJANDE-, dice que «a título puramente ejemplificativo, la IBA señala distintas situaciones de parcialidad del árbitro, que en todo caso deben ser comunicadas, pero que se califican, unas de irrenunciables y otras que, por el contrario, si comunicadas, pese a su importancia, podrían ser dispensadas por las partes, siendo las primeras las que se denominan “Listado Rojo Irrenunciable”, y en concreto son, que: 1.1. Existe identidad entre una de las partes y el árbitro, o el árbitro es el representante legal de una persona jurídica parte en el arbitraje. 1.2. El árbitro es un gerente, administrador o miembro del comité de vigilancia, o ejerce un control similar sobre una de las partes en el arbitraje. 1.3. El árbitro tiene un interés económico significativo en una de las partes o el resultado del asunto lleva aparejado consecuencias económicas significativas para el árbitro. 1.4. El árbitro asesora con regularidad a la parte que lo designó o a su filial y el árbitro o su bufete de abogados percibe por esta actividad ingresos significativos».
Bien es cierto que la distinción recién subrayada, si prestamos atención a las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, resulta fructífera cuando de estándares ubicables en el listado rojo irrenunciables se trata, al enumerar situaciones en las que resulta evidente que no es posible desvirtuar el principio por el que el árbitro qui litem fecit suam ya que aun cuando el árbitro hiciera uso del deber de revelación, no se evitaría el conflicto de intereses.
Por su parte, el listado rojo renunciable alude a estándares de conducta del árbitro que justifican un conflicto de intereses con la controversia que ha de laudar pero que son renunciables solo para el supuesto en que las partes del arbitraje conociéndolos, expresamente manifiestan su voluntad, a pesar de conocerlos, de que proceda a laudar.
Las Directrices aluden también a la denominada lista naranja que alude a estándares específicos de actuación de la persona nombrada árbitro que “in casu” podrían crear dudas sobre la independencia e imparcialidad del árbitro. Son estándares de actuación de la persona nombrada árbitro que no le cuestionan irremisiblemente en orden a laudar por lo que ha de asumir el deber de revelarlos y, luego, que son revelados por el árbitro, las partes pueden consentir que proceda a laudar si no se le recusa en plazo por esas mismas partes.
Y, por último, aludir a la lista verde en la que se explicitan algunos estándares de conducta de la persona nombrada árbitro que objetivamente no son susceptibles de originar ni de justificar un conflicto de intereses en el árbitro que ha de laudar, y, por lo mismo, el árbitro no asume el deber de revelación respecto de ellos.
Y todo apunta a que cuando “el legislador -el legislador de la ley de arbitraje- impone -dice el ponente SANTOS VIJANDE- el deber de que entre las partes y los árbitros se mantenga la distancia necesaria que requieren las garantías de neutralidad e independencia”, tal exigencia se justifica, en opinión de la ponente POLO GARCÍA, a través de dos polos de raciocinio. El primero, atañe a que “la verificación de la falta de imparcialidad -del árbitro- (…) cabe incluirla (…) como [una] verificación de la vulneración del orden público”. El segundo concierne a que «la verificación de la falta de imparcialidad -del árbitro- (…) debe constatarse “in causa”». Para lo cual los menesteres que cubren las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional, aprobadas el 22 de mayo de 2004 son sumamente útiles.
Argumento éste último expeditivo y que supone, en opinión de la ponente POLO GARCÍA, que se ha de proceder “a comprobar la real y efectiva contaminación o eliminación de la imparcialidad objetiva y subjetiva que resulta exigible a los miembros de los órganos decisorios de controversias dentro de una sociedad democrática, así como la efectiva desaparición de esa necesaria apariencia más allá de las meras sospechas o de presunciones basadas en indicio no concluyentes, incapaces -dice la ponente- de destruir a su vez la presunción de imparcialidad que ha de predicarse de los órganos decisorios (…) integrados en una institución arbitral o que participen de esa naturaleza”.
Y no por inercia, en la argumentación de la ponente POLO GARCÍA se trasluce el interés de dejar resueltos ambos extremos; al punto de que adopta la prevención (ahora sí) de ubicar la falta de imparcialidad del árbitro en una vulneración del orden público que debe constatarse “in causa” con arreglo a los menesteres que cubren las Directrices de la International Bar Association (IBA) sobre los Conflictos de Intereses en el Arbitraje Internacional abogando por la aptitud de tales Directrices para satisfacer el deber de revelación del árbitro.
Bibliografía:
LORCA NAVARRETE, A. Mª., La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010, pág. 49 y ss.
POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 6565/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:6565. Id Cendoj: 28079310012015100044. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 12/05/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 67/2014. Nº de Resolución: 40/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
POLO GARCÍA, S., Roj: STSJ M 6571/2015 - ECLI:ES: TSJM:2015:6571. Id Cendoj: 28079310012015100048. Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal. Sede: Madrid. Fecha: 26/05/2015. Sección: 1. Nº de Recurso: 63/2014. Nº de Resolución: 44/2015. Procedimiento: ARBITRAJE. Tipo de Resolución: Sentencia.
SANTOS VIJANDE, J. Mª., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo II. Año 2014. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 1129, 1133, 1134, 1135.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. Scientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
