(PONENTE: JESUS MARIA SANTOS VIJANDE. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID DE VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECINUEVE)
Antes de bajar a la arena de las ideas, renuncio a dar vueltas (vacilantes, seguro) en torno a nociones que surgen como inconcusas. Por ello, iré directamente a lo nuclear del asunto a examinar empleándome en el frente de la fidelidad a la que se debe el árbitro o árbitros en el momento de proceder a laudar. Por lo pronto, el artículo 21.1. de la ley de arbitraje obliga al árbitro o árbitros y, en su caso, a la institución arbitral (arbitraje institucional), a cumplir fielmente su encargo, incurriendo, si no lo hacen, en responsabilidad -tanto el árbitro como la institución arbitral- por los daños y perjuicios que causen por mala fe, temeridad o dolo. Es más, y en los arbitrajes encomendados a una institución arbitral, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que le asistan contra el árbitro. Surge, así, una nueva proyección de garantía en el arbitraje que afecta tanto al árbitro como a la institución arbitral.
Para explicar el advenimiento del “modelo” de responsabilidad del árbitro que adopta la ley de arbitraje, se hace imprescindible invocar que la puesta en “acto” de ese “modelo” no pasa por demandar al árbitro a consecuencia del control judicial que se haya planteado sobre su laudo como si el árbitro fuera una más de las partes frente a la que se plantea ese control judicial. Por tanto, no hay atisbo de legitimación para una lectura del árbitro en clave de parte demandada por quien plantea el control judicial de su laudo. Se trata, esta vez, -al decir del ponente DE LORENZO MARTÍNEZ- del argumento de que “la parte actora -del control judicial del laudo arbitral- demanda a los tres árbitros” y de argumentar, por parte del ponente DE LORENZO MARTÍNEZ, que los aludidos árbitros “no tienen interés en el pronunciamiento del laudo” y que “los interesados son las partes que han intervenido en el proceso arbitral”. Ergo, “a los árbitros [solo] cabe la exigencia de responsabilidad penal y/o civil en relación a su actividad”.
Todo lo cual se traduce igualmente en rechazar toda “versión” del demandante del control judicial del laudo arbitral que proyecte implicar como demandada a la institución arbitral; método sine que non para exorcizar la presumible “arbitrariedad” del mentado demandante en el momento de solicitar el control judicial del laudo arbitral.
Y empeorando aún más el panorama que se vislumbra en torno al arbitraje, da mayor grima observar que determinados “estudiosos” del mismo, lejos de percatarse de su importante irradiación en el tráfico comercial y jurídico, la niegan expresamente.
Al respecto, conviene destacar que una de las aportaciones que con mayor ahínco ha propiciado esa irradiación del arbitraje en el tráfico comercial y jurídico, ha sido el haber procedido a su institucionalización constatable ya en un instrumento normativo internacional como lo es el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 ratificado por el Reino de España (Boletín Oficial del Estado de cuatro de octubre de 1975). La proclividad hacia el arbitraje institucional del Convenio de Ginebra es incontestable. El artículo IV del Convenio de Ginebra, alusivo a la “Organización del arbitraje”, indica ya que “las partes en un acuerdo o compromiso arbitral podrán, según su libre criterio, prever: a) que sus controversias o diferencias sean sometidas para su resolución a una institución arbitral permanente; en este caso, el procedimiento arbitral se desarrollará conforme al Reglamento de la institución designada”. O sea, que es en un convenio internacional en el que encuentra aliento el diseño del arbitraje institucional y que, con posterioridad en el tiempo, se ha procedido a su regulación en el artículo 14 de la vigente ley de arbitraje 60/2003.
Por tanto y para comenzar, resulta obligada la anterior constatación que, en modo alguno, ha de ser considerada como excepcional en el contexto de la vigente ley de arbitraje. Muy al contrario, tanto en el Convenio de Ginebra como en vigente ley de arbitraje, el reconocimiento de la institución arbitral opera en positivo, constructivamente; dando por descontado que la institución arbitral sirve para organizar el arbitraje y no para refutarlo, para defender su diseño y no para atacarlo, para que nazca o se consolide la convicción en las ventajas del arbitraje y no para debilitarlas. Porque ¿en qué lugar queda la institucionalización del arbitraje en España cuando se airea “que existen instituciones arbitrales en España que se posicionan a favor de una parte (la más fuerte económicamente), para administrarles los conflictos que les surjan en sus relaciones jurídicas: con evidente resultado a su favor? ¿Acaso se está sosteniendo que la lista entera de instituciones arbitrales españolas (sin faltar ni una) admiten el cohecho u otros comportamientos afines tipificables penalmente? Sin duda, solo un/a irresponsable (ÁLVAREZ FERNÁNDEZ) puede realizar manifestaciones de semejante calado.
Y para confutar semejante alarde de irresponsabilidad echaré mano de alguna jurisprudencia arbitral de los Tribunales Superiores de Justicia. Por lo pronto, no se trata de un artificio retorcido, sino que la anterior puntualización debiera ser perfectamente comprensible si se accede a los más elementales rudimentos del derecho procesal.
Para comenzar, sería bueno ir de la mano del ponente GAVILÁN LÓPEZ porque nos aclara algunos de esos rudimentos; a saber: que “habiéndose demandado (…) a la entidad arbitral, la misma carece de legitimación pasiva alguna, pues de acuerdo con el artículo 14 de la ley de arbitraje, y dentro del arbitraje institucional, las partes -dice el ponente GAVILÁN LÓPEZ- podrán encomendarle la administración del arbitraje y la designación de árbitros, y ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos, velando por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia”. Y si lo que se “denuncia” es la “parcialidad” de la institución arbitral, el ponente GAVILÁN LÓPEZ apostilla que la misma -la “denuncia” de “parcialidad” de la institución arbitral- debió “articularse al amparo del artículo 6 de la ley arbitral, denunciándolo en su momento procesal oportuno”.
Pero seamos sinceros. El rosario de “quejas”, no dejan en paz a concretas instituciones arbitrales. No obstante me contentaré con pasar revista a otra no menos esencial; a saber: que “la falta de imparcialidad de la Corte Arbitral, [se justifica en que] se afirma que la misma es una empresa de asesoramiento, y gestión de cobros, con un claro posicionamiento hacia sus clientes, lo que implica una falta de objetividad del órgano arbitral, lo que a su vez se desprende de los argumentos del laudo arbitral” (POLO GARCÍA).
Y, entonces, la ponente POLO GARCÍA se pone manos a la obra para desmontar el argumentario de que la institución arbitral no “es una empresa de asesoramiento, y gestión de cobros, con un claro posicionamiento hacia sus clientes, lo que implica una falta de objetividad del órgano arbitral, lo que a su vez se desprende de los argumentos del laudo arbitral”. Lo cual parece importarle muy poco a la ponente que sea verdad o mentira. Lo decisivo, entonces, es su argumento; a saber: «hay que apuntar que la imparcialidad que se predica en la ley de arbitraje viene siempre referida a los árbitros, no a la institución administradora del arbitraje. Así se señala en la exposición de motivos de la ley de arbitraje al mencionar (apartado IV, párrafo tercero) “el deber de todos los árbitros, al margen de quien los haya designado, de guardar la debida imparcialidad e independencia frente a las partes en el arbitraje”, refiriéndose posteriormente en su artículo 17 de la ley de arbitraje, al regular la abstención y recusación, al deber personal de todo árbitro de ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial, sin que, en todo caso, pueda mantener con las partes relación personal, profesional o comercial, estando obligada “la persona propuesta para ser árbitro” de revelar “todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia”, teniendo obligación “el árbitro, a partir de su nombramiento”, de revelar a “las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida”».
Cada una de esas circunstancias a que alude la ponente POLO GARCÍA posee el siguiente colofón: “siendo así personales los motivos de recusación del árbitro, no colectivos de la institución administradora del arbitraje, como se deduce del apartado 3 del mismo artículo 17 de la ley de arbitraje al establecer que “un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes”, debe rechazarse que la simple alegación de la parte, con carácter general, de que la Corte Arbitral es una empresa de asesoramiento, y gestión de cobros, con un claro posicionamiento hacia sus clientes, pueda dar lugar a la anulación del laudo arbitral dictado”.
Y, de nuevo, como ave Fénix que levanta el vuelo a pesar de las dudas que sobre la institucionalidad del arbitraje se han vertido, esa institucionalidad del arbitraje encuentra a su paso -una vez más-, el argumentario de la ponente POLO GARCÍA. Leamos tres muestras.
La primera atañe a que “la falta de imparcialidad de la Corte Arbitral [ya que] por el demandante se afirma que la misma tiene un claro posicionamiento hacia sus clientes, lo que implica es una falta de objetividad del órgano arbitral, lo que a su vez se desprende de los argumentos del laudo arbitral”. Entonces, sin mucho esfuerzo por la ponente POLO GARCÍA, argumenta que «debemos decir que hay que tener en cuenta que el artículo 6 de la ley de arbitraje dispone que “si una parte, conociendo la infracción de alguna norma dispositiva de esta ley o de algún requisito del convenio arbitral, no la denunciare dentro del plazo previsto para ello o, en su defecto, tan pronto como le sea posible, se considerará que renuncia a las facultades de impugnación previstas en esta ley” [es la ley de arbitraje]. De lo anterior se desprende -dice la ponente POLO GARCÍA- que no cabe invocar una infracción cometida en el procedimiento como motivo de anulación si no se dio con anterioridad oportunidad a los árbitros de corregirla. Este entendimiento de la acción de anulación como remedio subsidiario parece haberse decantado en la práctica judicial española».
O sea, que si se sospecha que la entidad administradora del arbitraje fue “parcial” en la administración y gestión de arbitraje no es posible demandarla en razón de su supuesta “parcialidad” con ocasión del control judicial del laudo arbitral que se plantee, sino que “la parcialidad que pudiera imputársele (…), debe -dice el ponente GAVILÁN LÓPEZ- articularse al amparo del artículo 6 de la ley arbitral, denunciándolo en su momento procesal oportuno”.
La segunda muestra del argumentario de la ponente POLO GARCÍA no nos pilla ya desprevenidos. A saber: «hay que apuntar que la imparcialidad que se predica en la ley de arbitraje viene siempre referida a los árbitros, no a la institución administradora del arbitraje. Y siendo así personales los motivos de recusación del árbitro, no colectivos de la institución administradora del arbitraje, debe rechazarse que la simple alegación de la parte, con carácter general, de que la Corte Arbitral es algo similar a una empresa de asesoramiento con un claro posicionamiento hacia sus clientes, pueda dar lugar a la anulación del laudo arbitral dictado. En este supuesto la aquí demandante no denunció en el procedimiento la falta de imparcialidad que ahora alega, por lo que admitió implícitamente la imparcialidad e independencia del árbitro, conociendo las circunstancia que ahora se alega, sin que se ponga de relieve por la misma causa alguna posterior, por la que el Árbitro no es imparcial, salvo que su conclusiones y argumentos son contrarios a sus intereses, haciendo alusiones generales referentes a la Corte Arbitral».
Y vayamos ahora a la tercera muestra del argumentario de la ponente POLO GARCÍA que tampoco nos pilla desprevenidos y que concierne a que la«acusación de parcialidad de la Corte Arbitral, además de no referirse a ella la ley de arbitraje, constituye tan sólo una mera opinión de parte sin justificación alguna (…). La verificación de la falta de imparcialidad alegada, como la verificación de la vulneración del orden público en que cabe incluirla, debe constatarse “in causa” comprobando la real y efectiva contaminación o eliminación de la imparcialidad objetiva y subjetiva que resulta exigible a los miembros de los órganos decisorios de controversias dentro de una sociedad democrática».
Basten estas referencias para mostrar que, la exaltación de la “doctrina” según la cual la imparcialidad que se predica en la ley de arbitraje viene siempre referida a los árbitros y no a la institución administradora del arbitraje, no es golondrina que no hace verano sino una constante de ciertos ponentes del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Doctrina, la apuntada, que parece merecer el asentimiento del ponente RAMOS RUBIO cuando, con fulminante golpe de mazo, dice «que la imparcialidad que se predica en la ley de arbitraje viene referida a los árbitros y no a la institución o asociación administradora del arbitraje, “siendo así personales los motivos de recusación del árbitro, no colectivos de la institución administradora del arbitraje”, y por otro, que “la eventual intervención de ésta en actividades de promoción de la resolución de controversias a través del arbitraje para un determinado ámbito empresarial, recomendando o proponiendo la inclusión en los convenios arbitrales la administración del arbitraje por parte de esa institución, no permite por sí sola dudar de la imparcialidad del árbitro designado”.
Así que a estas alturas no parece ocioso evidenciar que surge como recurrente, en el control judicial del laudo arbitral, el “argumentario” de la “parcialidad” de la institución administradora del arbitraje. Y, entonces, el ponenteVIEIRA MORANTE sin escrutar los más íntimos recovecos de las normas de la ley de arbitraje ni proceder a extenderse en acrobáticas interpretaciones -que, por lo demás, no parecen ser pertinentes-, con rotundidad tajante y expeditiva nos pone en antecedentes diciendo que “aun no formulándose propiamente como un motivo de nulidad del laudo, la demanda -de anulación del laudo arbitral- serefiere en su fundamento segundo a la parcialidad y lesividad de la actuación de la Corte arbitral como institución administradora del procedimiento arbitral, dado que los letrados de la demandada son miembros numerarios de la Corte arbitral”.
Para que lo entienda el paciente lector: la Corte de Arbitraje es cuestionada en su “quehacer profesional de administrar el arbitraje a ella confiado” por la parte que demanda la anulación del laudo arbitral como entidad arbitral administradora del arbitraje.
Y, entonces, hemos de afirmar que los esfuerzos y fatigas que procuran la búsqueda de una “solución” ante argumentaciones ciertamente graves vertidas contra la Corte de Arbitraje por la parte que demanda la anulación del laudo arbitral, carecen de appeal cuando el ponenteVIEIRA MORANTE nos aduce dos tipos de argumentos; uno concierne a “que esa manifestación no se anuda a la concurrencia de alguna concreta causa de nulidad del laudo arbitral de las previstas en el artículo 41 de la ley de arbitraje”. El segundo atañe a que, al decir del ponenteVIEIRA MORANTE, “esta Sala ya ha señalado reiteradamente que los motivos de abstención y recusación de los árbitros y su imparcialidad que se exige en la ley de arbitraje viene siempre referida a los árbitros, no a la institución administradora del arbitraje”.
Esta última advertencia del ponenteVIEIRA MORANTE importa mucho para usufructuar con provecho el valor “propedéutico” que es posible atribuir a la inexistencia -el ponente dice literalmente: “no se indica siquiera una mínima vinculación” “con alguna de las partes enfrentadas en el procedimiento arbitral”.
Aunque el más favorable valor “didáctico” a tan recurrente argumento basado en la parcialidad de la entidad administradora nos lo brinda el ponente DE LA MATA AMAYA cuando, ante la “denuncia” de “parcialidad -se dice- evidente del laudo que demuestra la vinculación de la empresa con la institución arbitral”, dice que “no previendo así la ley de arbitraje unos motivos de recusación de la institución administradora del arbitraje, la eventual intervención de ésta en actividades de promoción de la resolución de controversias a través del arbitraje para un determinado ámbito empresarial, recomendando o proponiendo la inclusión en los convenios arbitrales la administración del arbitraje por parte de esa institución, no permite por sí sola dudar de la imparcialidad del árbitro designado” -énfasis mío-. Y añade el mentado ponente DE LA MATA AMAYA “el fomento del arbitraje para determinados sectores profesionales o mercantiles implica ordinariamente que algunas instituciones promuevan -dice el ponente DE LA MATA AMAYA- la inclusión en las cláusulas de arbitraje su intervención en el nombramiento de árbitros y en la administración del arbitraje, lo que determina la previa relación con, al menos, alguna de las partes del futuro procedimiento arbitral. Pero tal actuación no supone necesariamente la pérdida de la parcialidad de todos y cada uno de los árbitros incluidos en las listas de la institución arbitral, quienes son los que, bajo su responsabilidad, deben dictar la resolución arbitral”.
No sé si será fácil adivinarles la intención, pero quienes escriben -como es el caso del ponente DE LA MATA AMAYA- con trazo robusto y con ahínco comparten ya, como doctrina establecida, «que [“la imparcialidad en el arbitraje que se predica en la ley de arbitraje viene siempre referida a los árbitros, no a la institución administradora del arbitraje». Por ello -dice el ponente DE LA MATA AMAYA-, los motivos de recusación del árbitro sólo son personales, no colectivos de la institución administradora del arbitraje, y no previendo así la ley de arbitraje unos motivos de recusación de la institución administradora del arbitraje, la eventual intervención de ésta en actividades de promoción de la resolución de controversias a través del arbitraje para un determinado ámbito empresarial, recomendando o proponiendo la inclusión en los convenios arbitrales la administración del arbitraje por parte de esa institución, no permite por sí sola dudar de la imparcialidad del árbitro designado. El fomento del arbitraje para determinados sectores profesionales o mercantiles implica ordinariamente que algunas instituciones promuevan la inclusión en las cláusulas de arbitraje su intervención en el nombramiento de árbitros y en la administración del arbitraje, lo que determina la previa relación con, al menos, alguna de las partes del futuro procedimiento arbitral. Pero tal actuación no supone necesariamente la pérdida de la parcialidad de todos y cada uno de los árbitros incluidos en las listas de la institución arbitral, quienes son los que, bajo su responsabilidad, deben dictar la resolución arbitral”]».
Por su parte, esos mismos parámetros son asumidos por el ponente SANTOS VIJANDE cuando indica que “a los árbitros se les niega tanto la legitimación activa como pasiva en el proceso de anulación de laudos, al igual que a las instituciones arbitrales”. En su justificación el ponente SANTOS VIJANDE pone de relieve “que durante la tramitación de la reforma de la ley 60/2003, por la ley 11/2011, se trató de incluir un párrafo en su artículo 42.1 que permitía la personación en el procedimiento de anulación de la institución arbitral, en los supuestos de arbitraje institucional (…). Modificación que se proponía de la ley que no culminó con la ley 11/2011”. Para concluir el ponente SANTOS VIJANDE “que los árbitros, e incluso las instituciones arbitrales con su responsabilidad económica reconocida en la ley de arbitraje no pueden comparecer en el proceso de anulación de laudos”.
Creo que esta debiera ser la doctrina jurisprudencial dominante al no equivocarse de “blanco” ya que el control jurisdiccional no consiste en trasladar a la entidad administradora la responsabilidad del cometido que realiza el árbitro designado por ella sino en constatar el real cometido que puede y debe realizar la misma -la entidad administradora del arbitraje-; a saber: el fomento del arbitraje. Cometido que, sin duda, puede hallarse legitimado a nivel de los estatutos constitutivos de la propia entidad administradora del arbitraje. Por tanto, nada de que extrañarnos.
El rumbo propuesto por la jurisprudencia arbitral, que tan sumariamente se ha formulado pese a su enjundia -al ser las entidades administradoras del arbitraje auténticas promotoras a nivel social de una “cultura del arbitraje” de la que se haya tan necesitada nuestra sociedad tradicional e históricamente jurisdiccionalista- se hace acreedor de mí mejor estima. Y, por lo mismo, se puede constatar cuan intrepido/a se puede ser cuando se airea (ÁLVAREZ FERNÁNDEZ) “que existen instituciones arbitrales en España que se posicionan a favor de una parte (la más fuerte económicamente), para administrarles los conflictos que les surjan en sus relaciones jurídicas: con evidente resultado a su favor.
Bibliografía:
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VIEIRA MORANTE, F. J., en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo I. Año 2014. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 402, 403.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco. El comentario de jurisprudencia arbitral forma parte del libro 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJEScientific CV: https://orcid.org/0000-0003-3595-3007
