No es instantánea flor de ocurrencias sobrevenidas si se comienza indicando que la finalidad sobre la que se procederá a platicar a continuación no es otra que la de justificar la actuación del ordenamiento jurídico. Pero, no cualquier actuación del ordenamiento jurídico. No. Sino únicamente cuando exista la patología jurídica en los casos en que se plantean “controversias sobre materias de [la] libre disposición conforme a derecho” (artículo 2.1. de la ley de arbitraje) en las que no sólo es posible proceder a la actuación del ordenamiento jurídico a través de la vertiente de la función jurisdiccional que llevan a cabo los órganos investidos de la potestad jurisdiccional estática y permanente, única e indivisible -son los estatales-, denominados por la ley orgánica del Poder judicial de 1985 Juzgados y Tribunales y mediante unas normas, que, con el carácter de irrenunciables, se regulan en la ley de enjuiciamiento civil (artículo 1 de la ley de enjuiciamiento civil), sino que también es posible que la actividad heterocompositiva de llevar a cabo la resolución jurídica de las “controversias sobre materias de [la] libre disposición conforme a derecho” (artículo 2.1. de la ley de arbitraje) pueda ser realizada a través de personas llamadas árbitrosque, sin hallarse investidas por el Estado de la potestad jurisdiccional constitucional en los términos del artículo 2 de la ley orgánica del Poder judicial, lleven a cabo la resolución de aquéllas [las controversias, se entiende, de la libre disposición para las partes conforme a derecho: artículo 2.1. de la ley de arbitraje] con arreglo a derecho (artículo 34.1. de la ley de arbitraje) decidiendo -los árbitros, se entiende- solo en equidad si han sido autorizados “expresamente para ello” -por las partes, se entiende- (artículo 34.1. de la ley de arbitraje).
Conviene destacar que la finalidad alcanzada y descrita es el horizonte que, por ahora, se desea enfatizar. Y la misma, además, concierne a una idea ya de antiguo difundida; o sea ni novedosa ni genialoide. Es más, se podría postular que el vínculo entre “actividad heterocompositiva” y “arbitraje” es ya diáfano y pacífico.
Así que y para comenzar, el arbitraje afecta al mismísimo texto constitucional. Reivindicada queda, pues, esta opción constitucional tout a court, en detrimento de ese títere verbal de la “actividad heterocompositiva” sin mayor justificación. Pero, con ello no se ha agotado la materia de los desacuerdos porque aflora entonces la verdadera opción con appeal, bastante menos trivial que la mentada “actividad heterocompositiva” sin mayores aditamentos y que se comprimirá en un planteamiento simple como éste: el arbitraje es un ámbito heterocompositivo de resolución de controversias que se justifica en la autonomía de la voluntad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico reconocido en la Constitución(el artículo 1.1. de la Constitución establece que nuestro Estado de Derecho propugna, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, “la libertad”).
Entre los procesalistas (yo, el primero: 2005) se entrevió la manera de catapultar la llaneza que supone relacionar “heterocomposición” y “libertad” en orden a que, como indica el ponente XIOL RÍOS, (y, yo mismo, en 2005)“el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento”.
La “cuestión” que ahora nos ocupa y preocupa, se focaliza, pues, en que, como dice la ponente ALEGRET BURGUÉS a modo de introito, “el arbitraje es la institución jurídica según la cual una tercera persona designada directamente por las partes o susceptible de designación según lo convenido por terceros, resuelve un determinado conflicto intersubjetivo en materias de su libre disposición”. Para añadir la precitada ponente ALEGRET BURGUÉS, que “se trata de un medio alternativo de resolución de conflictos que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente viene vinculado con la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico”.
Por lo mismo, y como indica la ponente POLO GARCÍA, “la sumisión a arbitraje no puede sostenerse que genere por sí perjuicios o indefensión a una de las partes, al tratarse, el arbitraje, de un sistema legal reconocido y regulado en derecho, que no puede presumirse genere desequilibrio entre las partes, siendo que desde la óptica constitucional, no hay ningún problema -dice la ponente- en admitir la cláusula arbitral”.
Tales criterios -los apuntados por las ponentes POLO GARCÍA y ALEGRET BURGUÉS- han de actuar, en sede de los Tribunales Superiores de Justicia, como “directivas” que, si bien poseen eficacia prescriptiva, se distinguen, sin embargo, de lo que usualmente se entiende por normas, pues a diferencia de éstas, no contienen directamente la regulación de un supuesto de hecho sino que sirven para establecerla. O sea, apuntan a finalidades diversas: la norma tiene por finalidad regular tal o cual supuesto de hecho, en tanto que la “directiva” se orienta a prescribir cómo ha de realizarse esa regulación.
Y aunque las anteriores observaciones piden un debate en toda regla, en el entretanto, dan aire para seguir acomodándonos al status quaestionis más sólito. A saber, que en la “operación contable” aludida renglones antes como “directivas” de los ponentes XIOL RÍOS (y, yo mismo, en 2005) y las ponentes POLO GARCÍA y ALEGRET BURGUÉS, tales directivas son ya “cuerpo solidificado”.
Por la senda constitucional tránsito, yo el primero, cuando se desea trazar la raya hasta la que se extiende el control de la “heterocomposición” arbitral en “libertad”.
No es necesario, pues, acudir a la dialéctica erística a la que se le conoce como el arte de discutir, y de discutir de tal modo que siempre se lleve razón, es decir per fas et nefas [justa o injustamente]. No se trata, pienso yo, de que se pueda poseer la razón y sin embargo carecer de ella a ojos de otros, incluso a veces a los propios ojos. Por tanto, la verdad de una proposición -es la del artículo 1.1. de la Constitución que establece que nuestro Estado de Derecho propugna, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, “la libertad”- y su validez no son dos cosas distintas y divorciadas. Lo innato -constitucionalmente, se entiende- es aquí, como en todos los casos, lo mejor.
Bibliografía:
ALEGRET BURGUÉS, Mª J. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen IV. Tomo I. Año 2014. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 72 y 73.
A. Mª. Lorca Navarrete, A. Mª. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. 9ª reimpresión. Ediciones Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005, pág. 1.
Lorca Navarrete, A. Mª. ¿Es posible el amparo constitucional frente al arbitraje? Reflexiones sobre la justificación del arbitraje y la aplicación al mismo del garantismo procesal. Relación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva con el arbitraje desde la vertiente de la justificación de las garantías que se aplican tanto a ese derecho constitucional -el denominado “derecho a la tutela judicial efectiva”- como al arbitraje. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho procesal. San Sebastián 2011, pág. 2.
POLO GARCÍA, S. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 290 y ss.
Xiol Ríos, J. A. Sentencia del tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 3, 2010, § 460, pág. 733.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
