La ley vasca 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores dice en su exposición de motivos (único) que con ella se “regula la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio” marchamando su criterio normativo al decir que lo que regula no es una anomalía porque “son numerosos los países europeos que han introducido en sus legislaciones la guarda y custodia compartida para los casos de ruptura, separación o divorcio, al entender que es la solución que mejor permite el derecho que los hijos e hijas tienen a relacionarse con sus progenitores”.
La elección de “la custodia compartida como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio” no ha sido realizada por la ley vasca 7/2015 por razones de contingencia o azar al que fiaría su resultado. Muy al contrario, la norma vasca se proclama depositaría del desarrollo normativo en favor de la custodia compartida “siempre velando por el interés superior de los y las menores” porque según dice en su exposición de motivos “la Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados a respetar el derecho de las personas menores de edad a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular, salvo que fuera contrario al interés superior del menor”.
Aunque la ley vasca 7/2015 no define la custodia compartida sí que, en cambio, proporciona elementos normativos que permiten saber qué entiende por custodia compartida. De su lectura se puede concluir que la custodia compartida es un derecho de las personas menores de edad que tiene por objeto regular las relaciones familiares consecuencia de las rupturas de pareja permitiendo que su guarda y custodia sea ejercida por ambos miembros de la pareja participando de forma igualitaria en el cuidado y educación de sus hijos e hijas y en la toma de decisiones que afecten a sus intereses siempre que se garantice el interés superior de los y las menores.
En el derecho a la custodia compartidade las personas menores de edad, se incluye el uso de la vivienda familiar, de los enseres y el ajuar existente en ella que se atribuye, según criterios de necesidad, a uno de los miembros de la pareja (argumento ex artículo 12 de la ley vasca 7/2015).
Esa atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico, puede que cese (el artículo 12.11. de la ley vasca 7/2015 utiliza la palabra extinción) por “matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario” (artículo 12.11.d) de la ley vasca 7/2015)no sin que antes sea objeto de interés casacional generar un cuerpo de jurisprudencia civil por el tribunal casacional bilbaíno en torno a cuándo procede ese cese en la atribución del uso de la vivienda y de su ajuar doméstico.
En ese cometido, se ha comenzado por descifrar qué se entiende por convivencia marital ya que la celebración de matrimonio, como causa que motiva el cese del uso de la vivienda y del ajuar doméstico, no parece suscitar dudas. Sí que, en cambio, las puede suscitar el alcance y significado que se otorgue a lo que se entienda por convivencia marital. En tal sentido, se ha dicho que “de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua convivir significa vivir en compañía de otro u otros y, también, coexistir en armonía; y el adjetivo marital pertenece o es relativo al marido o a la vida conyugal. Por convivencia marital habrá de entenderse, entonces, la convivencia de una persona con otra de forma similar a la que se desenvuelve en la vida conyugal, es decir, como si estuvieran unidos en matrimonio, con la asunción de las cargas correspondiente al proyecto en común” (SAIZ FERNÁNDEZ). En definitiva, la convivencia marital equivale a una situación de matrimonio. No en vano el artículo 12.11.d) de la ley vasca 7/2015 utiliza la conjunción disyuntiva o que denota equivalencia.
Tras este punto de partida, el interés casacional en establecer jurisprudencia de general aplicación sobre lo que ha de entenderse por cese en la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico por “convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona” (artículo 12.11.d) de la ley vasca 7/2015), se ha sustentado por el tribunal casacional bilbaíno en criterios ya aposentados por la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que asume como propios.
Esos criterios se justifican en la idea consistente en que la introducción de un tercero en la vivienda, que se cedió al miembro de la pareja en régimen de custodia y guarda del menor, en manifiesta relación estable con un tercero, cambia el estatus de casa familiar que deja de ser tal con evidente influencia en el interés superior del menor. El cese que encontraría amparo en la norma civil vasca sería la suma de distintos factores relacionados no solo con las circunstancias personales del menor y sus necesidades afectivas tras la ruptura de sus progenitores de lo que es conclusión lógica y natural su guarda y custodia compartida sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que tienen que ser igualmente valoradas para evitar en lo posible un factor de riesgo para su estabilidad y que tendrían que condicionar el mantenimiento de un status en la vivienda cuyo uso se ha cedido a uno de sus progenitores, sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento.
No obstante, la opción normativa que establece el artículo 12.11.d) de la ley vasca 7/2015 haciendo cesar la atribución del uso de la vivienda y del ajuar doméstico por “convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona” aun cuando pueda ser considerada severa porque “si la razón de la asignación de la vivienda fue la necesidad o la custodia, estos motivos bien pueden persistir pese a la nueva situación sentimental del beneficiario del uso” (CASTELLANOS CÁMARA), se viene asentando en dos factores que eliminaría su rigor normativo.
El primero de esos factores, supone que el derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurran en cada caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve su condición de familiar porque la vivienda sobre la que se establece su uso no es otra que la familiar y en la que se convivió como tal familia con una voluntad de permanencia que desaparece con la entrada de un tercero que haría perder a la vivienda su antigua condición de familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente.
El segundo de los factores que justificarían la opción normativa del artículo 12.11.d) de la ley vasca 7/2015 hay que ir a buscarlo en el interés superior del hijo menor de edad que supedita todas las decisiones y medidas que adopten sus progenitores (artículo 3.2. de la ley vasca 7/2015) al prevalecer sobre cualquier otro interés del progenitor que se encuentra en el uso de la vivienda en la que tiene lugar su guarda y custodia porque ese interés superior del menor no puede desvincularse absolutamente del de sus padres y ser sustituido por un tercero porque la misma decisión adoptada en su día por sus progenitores para poner fin a su convivencia, la deben tener para actuar en beneficio e interés del hijo menor de edad al que el artículo 12.1. de la ley vasca 7/2015 le reconoce el derecho al uso de la vivienda familiar (no, de otra vivienda) de sus enseres y ajuar existentes en ella.
En consecuencia, no es de interés casacional mantener el uso de la vivienda en custodia compartida del menor de edad si el beneficiario de su uso ha contraído tiene convivencia marital con otra persona.
El cese del uso de la vivienda cuando el progenitor tiene convivencia marital con otra persona no justifica el interés casacional en crear general jurisprudencia por parte del tribunal casacional bilbaíno porque no es de interés casacional mantener el uso de la vivienda en custodia compartida del menor de edad cuando, con la nueva situación sentimental del beneficiario de su uso, deja de ser la vivienda familiar pasando a convertirse en la vivienda del beneficiario de su uso con un tercero.
Bibliografía:
Castellanos Cámara, s., Manual de derecho civil vasco, Atelier Libros Jurídicos. Barcelona 2023, pág. 130.
Saiz Fernández,R., (ponente que expresa el parecer de la Sala) Roj: STSJ PV 1662/2023 - ECLI:ES: TSJPV:2023:1662 Id Cendoj: 48020310012023100076 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Civil y Penal Sede: Bilbao Sección: 1 Fecha: 26/06/2023 Nº de Recurso: 5/2023 Nº de Resolución: 6/2023 Procedimiento: Recurso de casación ordinaria Tipo de Resolución: Sentencia.
no es de interés casacional mantener el uso de la vivienda en custodia compartida del menor de edad si el beneficiario de su uso tiene convivencia marital con otra persona.
El cese del uso de la vivienda cuando el progenitor tiene convivencia marital con otra persona no justifica el interés casacional en crear general jurisprudencia por parte del tribunal casacional bilbaíno porque no es de interés casacional mantener el uso de la vivienda en custodia compartida del menor de edad cuando, con la nueva situación sentimental del beneficiario de su uso, deja de ser la vivienda familiar pasando a convertirse en la vivienda del beneficiario de su uso con un tercero
