Cuando la ley de arbitraje de 1988 atizaba la distinción entre materias que conforme a derecho se hallaban dentro de la esfera de la libre disposición, de un lado y, de otro, materias que, igualmente y conforme a derecho, no son susceptibles de situarse en la esfera de la libre disposición de los interesados en el arbitraje obligaba a “dogmatizar” acerca de lo que era o no susceptible de arbitraje “conforme a derecho”. Y, a esa actividad, coadyuvaba la ley de arbitraje de 1988 cuando establecía los supuestos en que no sería posible el arbitraje (artículo 2 ley de arbitraje de 1988). Así, pues, en ese ámbito, la ley de arbitraje de 1988 era continuista con la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953. Y, tras ese continuismo, la ley de arbitraje de 1988 pretendía, quizá confesadamente, defraudar la operatividad de la díada poder de disposición-libre disposición como esencial para la identificación, sin complejos, de las controversias arbitrables.
El resultado no se hizo esperar. El artículo 2 de la ley de arbitraje de 1988 al delimitar negativamente el objeto del arbitraje, siguiendo el precedente de la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953, incurría en el fraude al arbitraje que ya asumió plenamente la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953; o dicho de otro modo, que el ámbito restrictivo, que subyacía en el artículo 2 de la ley de arbitraje de 1988 en sus diversas hipótesis, provocaba la inoperancia relativa del artículo 1 ley de arbitraje de 1988 defraudándolo -el artículo 1 ley de arbitraje de 1988 disponía: “mediante arbitraje , las personas... pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros... las cuestiones litigiosas... en materia de su libre disposición conforme a derecho”- como asimismo sucedía en el arbitraje que disciplinaba la ley de arbitrajes de derecho privado de 1953.
Y a este respecto, la vigente ley de arbitraje es, en cambio, rupturista al acoger una hermenéutica no listada de la denominada libre disposición conforme a derecho. Una hermenéutica integradora de lo que se entiende por libre disposición conforme a derecho; pero no defraudadora ni seguidista de un modelo cerrado como el postulado por el artículo 2 de la ley de arbitraje de 1988. En fin, una hermenéutica fiable y cabal.
Pero, dígase lo que se diga de esto último, en cualquier caso no parece abusivo afirmar que “dogmatizar” acerca de lo que era o no susceptible de arbitraje “conforme a derecho” -en la línea de lo dispuesto en la ley de arbitraje de 1988- no sólo no evitaba el arbitrio legal, sino que lo estimulaba. No. Ahora ya no hay estímulo para tal finalidad. Justo, al contrario. El modelo del artículo 2.1. de la vigente ley de arbitraje ha de merecer epítetos laudatorios porque se trata de un método de racionalización de las materias de la libre disposición conforme a derecho que reduce -tendencialmente a cero- el peligro ínsito en el arbitrio legislativo.
¿Qué conclusiones se derivan de todo lo indicado renglones antes? Pues que resueltamente hay que situarse en el terreno de lo que se debe hacer en sede jurisdiccional aun cuando no se oculte que, en esa misma parcela, habría que hilar muy fino y diferenciar los imperativos de variada índole (institucional, epistemológica, social, etc.) que suelen amontonarse bajo esa genérica perspectiva prescriptiva. Por ello, habrá que esmerarse identificando el registro del que se extraigan las razones de lo que se ha de considerar debe ser.
Demos ahora a la situación prospectada una nueva vertiente; pero, ésta vez, de la mano de la ponente POLO GARCÍA. De ella se infiere un dato a tener en cuenta y que ha de engrosar el ámbito de disponibilidad que afecta a la controversia (artículo 2.1. de la ley de arbitraje) en el arbitraje.
En efecto, no es posible el “descarte” como “indisponible, excluida por tanto de la Ley de Arbitraje 60/2003, en virtud de lo dispuesto en el art. 2 de la misma” del arbitraje en materia de Derecho de la Competencia.
Entonces, a la ponente POLO GARCÍA pareciera que no le cupiera la duda cuando afirma que “hay que tener en cuenta que actualmente, cabe -dice la ponente POLO GARCÍA- el arbitraje en materia de Derecho de la Competencia, pues la ley de arbitraje establece que todas las materias son arbitrables, con el límite del orden público”. Y añade con una afirmación que acogota que “es arbitrable todo lo libremente disponible”.
Con semejante posición en la “parrilla de salida”, los frutos de “ganadora” creo que están asegurados. Pero, no tan deprisa. Aún quedan algunas “rectas” y “curvas” que hay que superar.
Por lo pronto, la ponente POLO GARCÍA dice que “las disputas, en que se haya de aplicar Derecho de la Competencia, son arbitrables, si son de libre disposición. Se ha pasado -dice- de la prohibición de arbitrar esas cuestiones, por ser orden público, a la necesidad de que los árbitros incidan en las cuestiones de Derecho de la Competencia, precisamente por ser éste parte del orden público”.
Pero, de inmediato surge la duda ¿estaremos ante un primer “derrapaje”? Porque dice la ponente POLO GARCÍA que “el arbitraje debe limitarse a los aspectos civiles y las consecuencias indemnizatorias civiles, como ocurre en este caso en el que constituye el objeto del arbitraje, en base a la demanda planteada”.
En orden al “manejo en la conducción” de la arbitrabilidad en el arbitraje, la ponente POLO GARCÍA se “ayuda” de la “experiencia jurisprudencial en semejante manejo”. Y así alude a “la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 27 de mayo de 2004, que examina la arbitrabilidad de un contrato que supone la aplicación del derecho de la competencia comunitario y de un reglamento de exención por categoría. La Audiencia señala que no debe confundirse normas imperativas con materias indisponibles y que las normas comunitarias de competencia son arbitrables. De no ser así, afirma la Audiencia que llevaría al absurdo de la desaparición del arbitraje como medio de solución de controversias, pues en numerosos campos del derecho privado, sobre todo en el mercantil, es difícil imaginar una materia que no resulte afectada, de una u otra forma, por un norma comunitaria, y además en relaciones jurídicas reguladas por el derecho internacional privado el arbitraje es un medio común para solventar diferencias gozando de prestigio las resoluciones de numerosas Cámaras o tribunales arbitrales. La Audiencia señala -sigue diciendo la ponente POLO GARCÍA- que el control de las normas imperativas debe reconducirse bajo la forma del orden público”.
Tampoco desdeña la ponente POLO GARCÍA la “ayuda” añadida de la “experiencia jurisprudencial en semejante manejo” que le proporciona «la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014 de la Audiencia Provincial de Madrid, cuando afirma que: “En el supuesto presente, la materia considerada (contrato de distribución de carburante) es en sí misma disponible y esa disponibilidad no la elimina, en principio, la existencia de un derecho comunitario aplicable imperativamente que el árbitro ha de respetar en su decisión; además, como dice la sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona recogida en el auto recurrido, la competencia concurrente está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal -dice la ponente POLO GARCÍA- para resolverlas; el carácter imperativo de las normas comunitarias que regulan la concurrencia, no empece el carácter negocial de la distribución de carburantes y, por tanto, el carácter dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la ley orgánica del Poder Judicial que se refiere a jurisdicción nacional frente a extranjera, ni el artículo 45 de la ley de arbitraje (1988) que se refiere a la posibilidad de anulación de laudos sobre materias excluidas de arbitraje (apartado 4º) y a los laudos contrarios al orden público (apartado 5º), ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje; el carácter imperativo de esta materia, en cualquier caso, no impide -añade la ponente POLO GARCÍA- que la controversia sea resuelta por arbitraje, sin perjuicio de que, en su caso, el laudo pueda ser anulado, si contraviniera aquella normativa o el orden público».
Y, ahora, la ponente POLO GARCÍA tras fructuosa carrera en pos de la arbitrabulidad de la controversia en el arbitraje, coadyuva a que se “alce el banderín de ganadora” en su favor cuando dice que «el contrato de referencia (abanderamiento, imagen y suministro en exclusiva) y la controversia suscitada (nulidad o validez por incompatibilidad o compatibilidad con el Derecho Comunitario imperativo) no quedan excluidos, en principio, del arbitraje, sin perjuicio de que -dice la ponente POLO GARCÍA- al contrato y en su decisión sean aplicables normas imperativas y si algún extremo está fuera de la disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo”».
Y ya con los “laureles de campeona”, la tan esforzada ponente POLO GARCÍA concluye que “diversas sentencias de nuestros Tribunales que desestiman acciones de anulación confirman expresamente la separación entre la esfera administrativa de control de concentraciones y la esfera privada de las disputas entre operadores surgida del cumplimiento o incumplimiento de las condiciones impuestas, afirmando la arbitrabilidad de estas disputas. Asimismo, estas sentencias dejan claro que el arbitraje es un medio perfectamente válido y no puede considerarse -dice la ponente POLO GARCÍA- un arbitraje impuesto por el simple hecho de derivar de unas condiciones impuestas por el Consejo de Ministros como consecuencia de una concentración que planteaba problemas para la competencia”.
Bibliografía:
POLO GARCÍA, S. en A. Mª. Lorca Navarrete. Jurisprudencia arbitral comentada de los Tribunales Superiores de Justicia. Estudio de las sentencias y autos de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de arbitraje. Volumen V. Año 2015. Publicaciones del Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2015, pág. 292 y ss.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España).
