La ley de arbitraje no renuncia a admitir que la opción más ventajosa para el mantenimiento del orden público, para contrarrestar su antónimo el desorden público, sea el control judicial del laudo arbitral que es contrario al orden público (artículo 41.1. f) de la ley de arbitraje) con el fin de evitar que origineun desorden público.
El objeto de control judicial del laudo arbitral así enunciado no destaca, precisamente, por su novedadya que el artículo 45.5. de la ley de arbitraje de 1988 aludía, como motivo de la anulación del laudo arbitral, a que “fuese contrario al orden público”. O, como desea recordarlo el ponente SEGUI PUNTAS, «“el motivo de nulidad basado en la contravención del orden público encuentra su precedente en la ley de arbitraje anterior, ley 36/1988”».
De modo que, en el trance de justificar el control judicial del laudo arbitral contrario al orden público, se halla la exigencia de poner, según el ponente SEGUI PUNTAS,“un límite necesario e imprescindible a la autonomía de la voluntad” ínsita en el ámbito de quienes negocian un convenio arbitral con el fin de resolver sus controversias al margen de los tribunales estatales y para cuando ese ámbito de negociación urdido pueda originar un desorden público.
Por tanto, no es nada inhabitual que el desorden público que origine un laudo arbitral puede que atente a la necesaria existencia de un orden público caracterizado por su indudable vertiente endoprocesal justificada en que “en el procedimiento arbitral, no se han respetado, según el ponente SEGUI PUNTAS, los principios de contradicción, defensa e igualdad de oportunidades entre las partes litigantes” lo que significa que “la cláusula de orden público se ha impregnado desde la entrada en vigor de la Constitución con el contenido de su artículo 24 de la Constitución, lo que igualmente viene a ser recogido, según el ponente SEGUI PUNTAS, en el artículo 24 de la ley de arbitraje”.
Así que las garantías procesales reconocidas por el artículo 24 de la ley de arbitraje “como también, según el ponente SEGUI PUNTAS, la proscripción de la arbitrariedad patente, referida en el artículo 9.3 de la Constitución”, se integrarían en el núcleo duro del orden público procesal.
Las anteriores indicaciones del ponente SEGUI PUNTAS son ciertamente meritorias cuando de lo que se trata es de dilucidar si “ha de considerarse aplicable el instituto de la cosa juzgada en el procedimiento arbitral”(SEGUI PUNTAS) para cuando el laudo arbitral ponga fin a la controversia entre las partes. Lo que ha de considerarse correcto porque “así lo establece el artículo 43 de la ley de arbitraje” (SEGUI PUNTAS).
Y, de seguido, no es baladí traer a colación como, el ponente GARRIDO ESPA, nos advierte que “el adecuado acomodo de la vulneración de la institución de la cosa juzgada material, recogida como principio fundamental en el artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civilen cuanto manifestación derivada del principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), en la lista tasada de causas de anulación del laudo puede lograrse acudiendo a la categoría del orden público, en la medida en que esta cláusula general, de indeterminado contenido, ha de comprender la vulneración de uno de los principios inspiradores del ordenamiento, cual es el mencionado de seguridad jurídica, que proscribe que una misma controversia sea decidida dos veces, puesto que se pueden producir sentencias incompatibles o contradictorias, originando dos títulos ejecutivos diversos”.
En definitiva, la vulneración de la institución de la cosa juzgada material, en cuanto manifestación derivada del principio constitucional de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), posee adecuado acomodo en la lista tasada de causas de anulación del laudo arbitral como modalidad de desorden público procesal que legitima su control judicial mediante la necesaria preservación del orden público procesal quebrantado.
Pero, los problemas no terminan en la anterior conclusión ya que, como no podía ser de otro modo, además de que “la cosa juzgada material resulta también aplicable, según el ponente SEGUI PUNTAS, en el ámbito del arbitraje cuando se trate de un laudo anterior firme”, sus efectos, se proyectan en un arbitraje posterior por lo que, de igual modo, serían aplicables al arbitraje “las normas relativas a la cosa juzgada contenidas en las leyes procesales respecto a su efecto negativo o excluyente” (SEGUI PUNTAS).
Con el guion ya prefijado y en el trance de delimitar el efecto negativo de la cosa juzgada material, el ponente SEGUI PUNTAS nos advierte de un aspecto de la misma que no ha de pasar desapercibido y que hace referencia a que en la ley de enjuiciamiento civil al tiempo que se impuso “el imperativo de la eficacia del proceso vinculado a la obtención de un pronunciamiento irrevocable” (SEGUI PUNTAS), admitió «el correlato del denominado objeto virtual del proceso, de modo que, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, “los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si, según el ponente SEGUI PUNTAS, se hubiesen podido alegarse en éste” (artículo 400.2 de la ley de enjuiciamiento civil)».
Para llegar a esa conclusión el ponente SEGUI PUNTAS se apoya en dos tipos de argumentos. El primero alude a que “conviene subrayar que la novedosa regla del artículo 400.2 de la ley de enjuiciamiento civil no llega hasta el punto de imponer la carga de formular una determinada pretensión (tanto la acumulación de acciones como la reconvención son estrictamente voluntarias); mientras que el segundo concierne a que el artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil ha de ser interpretado “desde la perspectiva del principio pro actione sancionado en el artículo 24.1 de la Constitución, subrayando[se] que la reconvención es siempre voluntaria”.
En definitiva, en el trance de delimitar el efecto negativo de la cosa juzgada material en el arbitraje. el “objeto virtual” que pudo alegarse en el arbitraje previo o anterior mediante reconvención no puede ser de aplicación automática en el arbitraje posterior aun cuando los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en ese arbitraje posterior se consideren los mismos que los alegados en el arbitraje anterior para el supuesto en que pudieron alegarse en este último. Pero, no se alegaron.
Lo que in casu responde al siguiente relato del ponente SEGUI PUNTAS; a saber: «no pueden ser compartidas las alusiones que contiene el laudo impugnado acerca de “una suerte de reconvención implícita” de SMM por el hecho de que, frente al crédito no controvertido derivado de las facturas de suministro, hubiera opuesto la procedencia de otro de signo inverso (pérdidas derivadas de la falta de actualización de la comisión). Y ello por cuanto, admitiendo la posibilidad en el procedimiento arbitral de la reconvención o excepción reconvencional implícita, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil (artículos 406 y 408 LEC), SMM no opuso a modo de compensación el crédito derivado de las pérdidas patrimoniales que le habría ocasionado el incumplimiento de PETROCAT, sino que se limitó a afirmar la existencia de tales pérdidas, para lo cual acompañó el oportuno soporte pericial, pero sin extraer de ello consecuencia jurídica alguna distinta de abundar en su alegato defensivo de incumplimiento esencial de contrato a cargo del suministrador. Así las cosas, la pretensión de “resarcimiento de daños y perjuicios” formulada en el segundo proceso arbitral no lo fue en el primero, sin que el hecho de que ciertamente hubiera podido serlo determine su inviabilidad en el segundo arbitraje, pues la regla de preclusión del artículo 400.2 LEC aplicada por el árbitro atañe a los hechos o fundamentos jurídicos de una pretensión efectivamente deducida, no a la formulación misma de la acción, si se hace -como es el caso- por vez primera en el segundo procedimiento arbitral».
Bibliografía:
GARRIDO ESPA, L., Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de uno de septiembre de 2009, en Revista vasca de derecho procesal y arbitraje, 2, 2010, § 451, pág. 546 y 547.
LORCA NAVARRETE, A. Mª.,Análisis jurisprudencial de la anulación del laudo arbitral. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2014, pág. 148.
Autor del comentario de jurisprudencia arbitral: Antonio María Lorca Navarrete. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco (España). El comentario de jurisprudencia forma parte de la también publicación 90 CUESTIONES CLAVES QUE PERMITEN OPINAR DE ARBITRAJE de próxima aparición.
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