§477. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§477. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE VEINTE DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

 

Doctrina: PRINCIPIO “COMPETENCIA DE LA COMPETENCIA”: ÁMBITO POSITIVO. LA LEY PERMITE A LOS ÁRBITROS DAR POR CONCLUIDAS LAS ACTUACIONES ARBITRALES, SI NO SE PRESTA LA CORRESPONDIENTE PROVISIÓN DE FONDOS. LAS NORMAS DE CARÁCTER TUITIVO DE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS NO SON APLICABLES A UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA POR SER QUIENES LO FIRMAN PERSONAS FÍSICAS SIN QUE SE PUEDA ENTENDER QUE TALES CLÁUSULAS O CONDICIONES CONTRACTUALES SON CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE

Ponente: Juan Ángel Moreno García

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Adolfina se ejercita acción de nulidad del laudo dictado el 29 de octubre de 2009 por la entidad ARBITRALIA, alegándose la nulidad del laudo arbitral en virtud de las causas recogidas en el artículo 41 c y f de la Ley de Arbitraje que establecen como motivos de nulidad el haber resuelto los árbitros sobre cuestiones no sometidas a su decisión y por ser el laudo contrario al orden público. SEGUNDO.- Teniendo en cuenta que el artículo 41 de la Ley de Arbitraje de derecho privado establece que en virtud del recurso de anulación el tribunal de oficio podrá apreciar los motivos de nulidad contenidos en los párrafos b), e) y f) del citado precepto, debe examinarse en primer lugar si las cuestiones correspondientes a los contratos de arrendamientos urbanos pueden ser o no susceptibles de arbitraje pues en caso contrario la nulidad del laudo vendría determinada por el hecho de haber resuelto los árbitros sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje, y por lo tanto ser nulo el convenio arbitral. Con relación a esta cuestión el artículo 2 de la Ley de Arbitraje viene a establecer que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Con relación a esta cuestión la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, en su disposición adicional Séptima, procedía a la modificación de la ley 36/1988 de 5 diciembre, de Arbitraje añadiendo un nuevo artículo 30 a dicha Ley en la que se establecía que en los procedimientos arbitrales que traigan causa de contratos sometidos al régimen jurídico de la Ley de Arrendamientos Urbanos, a falta de pacto expreso de las partes, los árbitros deberán dictar el laudo en el término de tres meses.  Si bien en la nueva Ley de Arbitraje se establece una cláusula abierta sobre las cuestiones susceptibles de arbitraje, no ha llevado a cabo una tipificación del elemento objetivo del arbitraje, por lo que dicha norma en blanco ha de completarse atendiendo a las materias que son susceptibles de disposición por las partes. No cabe duda que las cuestiones o materias que puedan plantearse como consecuencia de un contrato de arrendamiento sujeto a la Ley de Arrendamientos Urbanos son susceptibles, de ser resueltas mediante la institución del arbitraje, por lo que si las mismas pueden transigir, renunciar, o allanarse, también es posible que las partes puedan acordar que las controversias que puedan derivar de un contrato de arrendamiento sean resueltas a través del correspondiente arbitraje, cuestión que incluso se reconoció por el legislador en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 noviembre 1994 1994/18384, en el artículo. 39,5 y en su disposición adicional Séptima que introdujo un nuevo párrafo al artículo 30 Ley 36/1988 de 5 diciembre, de Arbitraje, fijando un plazo para la resolución de los arbitrajes sobre contratos de arrendamientos sujetos a la citada ley. TERCERO.- El primer motivo por el que se impugna el laudo es porque a juicio de la parte recurrente los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a arbitraje al entender, que en la cláusula arbitral las partes pactaron que para cualquier controversia, discrepancia, aplicación o interpretación del contrato se someten al arbitraje del Plan de Fomento de Alquiler Garantizado, de conformidad con el convenio arbitral que se incorpora como anexo al contrato, lo que a juicio de la parte impugnante solo faculta a los árbitros a la interpretación del contrato, cumplimiento del contrato, pero no a otros aspectos fundamentales, como son los relativos a la resolución, incumplimiento, o a las consecuencias derivadas del mismo. En relación a este concreto motivo de impugnación ha de partirse de que el propio artículo 22.1 de la ley de arbitraje faculta a los árbitros para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia, estableciendo dicho precepto que dichas excepciones, deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas. La excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito. Del examen de la contestación formulada por la propia parte ahora impugnante en el seno del procedimiento arbitral se deduce que en ningún momento se alegó la falta de competencia de los árbitros para resolver sobre las cuestiones que el arrendador planteaba en su solicitud de formalización del arbitraje, al contrario la propia parte manifestó en dicho escrito de oposición su conformidad a que el árbitro designado por las partes resolviera no solo sobre la controversia o cuestiones plateadas por el arrendador, sino que a su vez en su escrito de contestación amplió las cuestiones y hechos sobre los que debía pronunciarse el árbitro. Por otro lado no se puede desconocer que si las partes en el convenio arbitral, que no es mas que una manifestación de la autonomía de la voluntad, pactaron de forma expresa que para cualquier controversia, discrepancia, aplicación o interpretación del contrato se sometían la correspondiente arbitraje, lo cierto es que las cuestiones que se resolvieron por el laudo arbitral traen causa de las discrepancias existentes entre las partes, sobre la existencia de incumplimiento contractual, y las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento, puesto que la voluntad de las partes derivadas del convenio arbitral fue que las controversias que entre ellas pudieran surgir durante la vigencia del contrato fuera resuelta por esta vía, quedado excluida la intervención de juzgados y tribunales. CUARTO.- Como segundo motivo de impugnación del laudo se alega que este incurre en nulidad en base a lo establecido en el artículo 41 .f) al entender que el laudo es contrario al orden público. En cuanto al orden público como motivo de nulidad de laudos arbitrales, como ha señalado esta misma secc. en sentencia de fecha 13-6-2007 "Ante esta supuesta infracción del orden público, con la consiguiente vulneración del artículo 41.1, apartado f), hemos de remitirnos a lo reiteradamente declarado por esta Audiencia, entre otras, en Sentencias (Sentencia de la Audiencia Provincial Sección 13ª) de 11 de febrero de 2003 (Rollo 7/2002) y 17 de diciembre de 2003 (Rollo 9/2002)-y las que en ella se citan- a cuyo tenor "el carácter amplio e impreciso de la noción de orden público aconseja una cautelosa aplicación de su concepto a casos concretos, pudiendo servir de orientación en cuanto a la determinación de su contenido, que está integrado básicamente por la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente a través, fundamentalmente del artículo 24 de la Constitución, y que en el ámbito de derechos de carácter material cristalizan en torno a los principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos indispensables para la conservación de la sociedad en una época determinada y que son informadores de las instituciones jurídicas y esencialmente coincidentes con los principios generales del derecho, de aplicación acogida en el artículo 1º del Código Civil, y por extensión los derechos y libertades reconocidos en el capítulo segundo del título I de la Constitución Española. También es sabido -y así lo hemos declarado recientemente en la Sentencia de 14 de febrero de 2.003 (Rollo 1/2002) remitiéndonos a las Sentencias de 13 de marzo de 1.998 (Rollo 1145/96), 28 de marzo de 2.000 (Rollo 19/97), 20 de febrero de 2.001 (Rollo 1068/01), 15 de noviembre de 2.001 (Rollo 668/99) y 20 de septiembre de 2.002, que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Arbitraje, -una vez dictado el laudo tan sólo cabe examinar su posible nulidad por alguna de las causas taxativamente recogidas en el artículo 41 de la referida Ley, sin que puedan los Tribunales entrar a conocer las razones de fondo que han permitido a los árbitros alcanzar la solución a la cuestión litigiosa que se contiene en su laudo. Siguiendo la misma línea argumental insistíamos en la antedicha Sentencia de 11 de febrero de 2003 que "esta consideración impide comprender dentro de la denuncia de su eventual infracción o vulneración el examen de fondo de la cuestión dirimida por el árbitro, cuya decisión, por voluntad de las partes repetimos una vez mas, excluye la de la jurisdicción civil ordinaria. Entender de otro modo esta institución implicaría convertir el recurso de anulación en una segunda instancia, a modo de recurso de apelación, que desde luego no lo es".  En el escrito de anulación se alega que el laudo es contrario al orden público, en cuanto que no se entró a resolver sobre las cuestiones planteadas por la parte impugnante en su escrito de contestación y de reconvención por no haber hecho la correspondiente provisión de fondos, lo que a juicio de la parte impugnante es contrario al orden público al vulnerar el derecho a la tutela de la parte impugnante. Con relación a esta cuestión el artículo 21.2 de la Ley de Arbitraje establece "Salvo pacto en contrario, tanto los árbitros como la institución arbitral podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los árbitros y a los que puedan producirse en la administración del arbitraje. A falta de provisión de fondos por las partes, los árbitros podrán suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales". En base a este precepto en el convenio arbitral incorporado como anexo al contrato, se recogía la obligación de la parte demandante de adelantar una cantidad para los gastos y suplidos del arbitraje, la parte ahora impugnante al contestar a la petición inicial del arbitraje del arrendador formuló a su vez diversas pretensiones, lo que denominó demandada reconvencional, habiendo solicitado los árbitros previamente a su admisión la correspondiente provisión de fondos que no fue prestada por la parte impugnante, lo que en modo alguno puede implicar la nulidad del laudo arbitral, al no haberse tramitado la "demanda reconvencional"; dado que la ley permite a los árbitros dar por concluidas las actuaciones arbitrales, si no se presta la correspondiente provisión de fondos, cuando así se pactó por las partes en el convenio arbitral.  Pero el hecho de que no se haya hecho la provisión de fondos con relación a la demanda reconvencional no implica que se haya producido indefensión respecto a lo que ha sido objeto del arbitraje, en la medida que si se le admitió las alegaciones formuladas contra las pretensiones del arrendador, y los árbitros resolvieron conforme a derecho sin perjuicio de que entendiera que el incumplimiento del pago de la renta era causa de resolución del contrato de arrendamiento, y que no tuviera efectos de pago la consignación judicial de las rentas. QUINTO.- Se alega en el escrito en el que se insta la nulidad del laudo, que dicha nulidad proviene de la nulidad del convenio arbitral, al ser contrario dicho convenio o cláusula arbitral a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. El artículo 9 de la Ley de Arbitraje establece que si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato. Estableciendo por su parte el artículo 14 de la Ley que las partes podrán encomendar la administración a corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, y a asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales. El artículo 90 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios viene a establecer que se entenderán abusivas las cláusulas en los contratos con consumidores en los que se pacte la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico, y el artículo 57 establece que salvo el sometimiento a arbitrajes institucionales, sólo podrán pactarse el sometimiento al arbitraje una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato. Ahora bien, en el presente caso no cabe entender aplicable dichas normas de carácter tuitivo de defensa de los consumidores y usuarios, teniendo en cuenta que las partes que firmaron el contrato de arrendamiento de vivienda son personas físicas, y sin que por lo tanto se pueda entender que dichas cláusulas o condiciones contractuales ni son condiciones generales o no negociadas individualmente, que es a las que la ley general de defensa de los consumidores y usuarias atribuye este carácter abusivo. No se puede desconocer con relación a este concreto motivo del impugnación, que sin perjuicio de las circunstancias que concurren en la entidad a la que las partes han encomendado la administración del arbitraje, no se puede desconocer que el mismo es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, que no se ha incluido en unas condiciones generales de la contratación, dado que la cláusula arbitral se ha incluido en un contrato de arrendamiento suscrito por dos personas físicas, en el que no se encontraba limitada o coartada la libre voluntad de las partes, ya para celebrar el contrato, ya para admitir la inclusión o no de la cláusula arbitral, sin que tampoco se haya acreditado que la entidad a la que se encomendó la administración del arbitraje no reúna los requisitos que establece el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, ni tampoco la presunta falta de independencia de dicha institución y del árbitro que ha dictado el correspondiente laudo. SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si bien se desestima la petición de nulidad del laudo, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el presente caso, y de forma especial la divergencia que existe sobre la posibilidad de someter a arbitraje todas las cuestiones derivadas de un contrato de arrendamiento de vivienda sujeto a la ley de arrendamientos urbanos, no procede hacer expresa imposición de las costas derivadas de este incidente.

COMENTARIO:

Y no arrecian las críticas contra la vigente LA -¡si no todo lo contrario!- por su decidida opción por ubicar la resolución de la patología de la controversia en el ámbito de la llamada libre disposición conforme a derecho (art. 2.1. LA) (2010. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial, pág. 17).

Porque no deseo pasar por alto, a mayor recreamiento en la redundancia, que, ese ámbito de resolución de la libre disposición, es de justificación procesal civil -¡qué voy a decir yo que he dedicado mi vida a estudiar derecho procesal!-. Veamos por qué.

Pienso para mí que la mentada justificación -procesal-civil, se entiende- se encuentra sancionada expresamente en la LEC en base al denominado “principio de eficacia máxima” aludido en los artículos 4 y 19 LEC. En concreto, señala el artículo 19.1. LEC que las partes están facultadas para -¡ojo!- disponer del “objeto del juicio” siempre que una ley no disponga expresamente lo contrario. Así que, el mentado artículo 19.1. LEC, invoca el arbitraje como método heterocompositivo alternativo a la actividad heterocompositiva de Juzgados y Tribunales estatales con la sola condición de que el “objeto del juicio” sea disponible y que esa disposición no esté expresamente prohibida por la ley.

Y en esa tarea tengo presente -y espero que también lo tenga presente el paciente lector- que se habilita y autoriza en una ley procesal [la LEC 1/2000] el arbitraje. En definitiva, se reconoce que el arbitraje existe y que no es ubicable en el subsistema de las catacumbas de la heterocomposición. O sea que, en la LEC 1/2000 el arbitraje surge sin complejo alguno.

Para que se me entienda. La LEC establece una cláusula de habilitación general en favor del arbitraje respecto de todas las controversias que sean disponibles; y va a ser preciso, como especialidad que excepcione esa regla general, que las habilitaciones contrarias al arbitraje, justificadas en normas de ius cogens, se prevean expresamente (2000. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General, pág. 218).

Y una vez trazadas las coordenadas que delimitan la objetivación de la controversia, esas se traducen en que cualquier tipo de legislación o materia legislada va a ser objeto de arbitraje, como regla general, porque -¡atención!- se aplica el principio general recogido en el artículo 19.1. LEC consistente en la arbitrabilidad con carácter general salvo que se excepcione ese principio general indicándose expresamente lo contrario en la concreta legislación o materia legislada.

A renglón seguido, esa habilitación general, en favor de la arbitrabilidad de la controversia, es también reconocida por la exposición de motivos de la LA al indicar que es innecesario que la LA “contenga ningún elenco, siquiera ejemplificativo, de materias que no son de la libre disposición. Basta -dice la exposición de motivos de la LA- con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes. En principio [por tanto], son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles -énfasis mío-”. Pero, añade la exposición de motivos de la LA que “es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede- según la exposición de motivos de la LA- del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones especificas en otros textos legales”.

La criteriología así diseñada ambiciona valer, con alcance universalizado que extracta, de formidablemente el ponente MORENO GARCÍA cuando nos dice que “si bien en la nueva Ley de Arbitraje se establece una cláusula abierta sobre las cuestiones susceptibles de arbitraje, no ha llevado a cabo una tipificación del elemento objetivo del arbitraje, por lo que dicha norma en blanco ha de completarse atendiendo a las materias que son susceptibles de disposición por las partes” -énfasis mío-.

De ahí se sigue que, en tanto sea posible disponer de la controversia [mediante el principio de autonomía de la voluntad], será posible laudar al margen del jurisdiccionalismo. El arbitraje es lo más opuesto al jurisdiccionalismo [o a lo que cierto sector doctrinal denomina “Derecho Jurisdiccional”] por lo que no se llega a comprender bien que en la “solución extrajurisdiccional de conflictos” [que obviamente por ser “extrajurisdiccional” ha preterido el jurisdiccionalismo] pueda ubicarse o justificarse metodológicamente el jurisdiccionalismo o el llamado “Derecho Jurisdiccional”. Para que se me entienda mejor: el arbitraje no posee ningún vínculo ni con el Derecho Jurisdiccional ni con el jurisdiccionalismo. Y es lógico que así sea ya que el autoritarismo metodológico del Derecho Jurisdiccional concebido como Derecho del Poder Judicial del Estado no permite la duda hermenéutica. O sea que, cuando los árbitros proceden a laudar, no lo hacen porque el Estado les ceda la función jurisdiccional. El Estado no cede nada. Ni el árbitro actúa en razón de un empréstito estatal tal y como parece postular BARONA VILAR cuando dice que «la función jurisdiccional, función del Estado ejercida exclusivamente por los órganos jurisdiccionales, puede cederse -dice- por decisión del Estado a otros órganos que no forman parte del Poder Judicial, que son los árbitros. Pero dicha función jurisdiccional no se ejerce de modo completo por los árbitros sino que sólo se cede la vertiente declarativa de la función jurisdiccional, permaneciendo la vertiente ejecutiva y la cautelar de la misma en manos de los órganos jurisdiccionales del Estado» (S. Barona Vilar. Nota, en RCEA 1997, pág. 216).

Entendámonos -¡pero bien!-. Cuando se procede a laudar, lo determinante es la “libre disposición” sobre la controversia a la que se accede en uso del principio de autonomía de la voluntad de quienes han optado por el arbitraje (art. 2.1. LA). Esa opción determina y fija el objeto del actual Derecho de arbitraje, mucho más adecuado que al acuñado en su día por la LAP de 1953, que instauró una figura única de arbitraje que recaía sobre “materias de Derecho Privado”. Pues bien, esa mejor adecuación del término “libre disposición” se antepone al planteamiento que subyacía en la exposición de motivos de la LAP de 1953 al aludir a la superación de la dualidad, hasta entonces, existente en materia de arbitraje y a la creación a partir de la LAP de 1953 de una figura única “que comprende todos los arbitrajes comunes o de Derecho Privado (...)”. Y en igual sentido, el artículo 4 LAP de 1953 al señalar que “en lo sucesivo no existirá más que un tipo de arbitraje de Derecho Privado (...)”.

Y he de decirlo. La susodicha unificación se excluye, con la vigente LA, de su articulado. Ya no se está en presencia de un arbitraje de “Derecho privado” como nota caracterizadora de la “libre disposición” en el vigente Derecho de arbitraje.

Y veamos. El criterio es acertado y aparca, de una vez por todas, la polémica que surgía al tener que fijar qué era Derecho Privado y qué era Derecho Público. Ahora no es posible que la polémica surja, ya que la vigente LA es clara al respecto: sólo serán susceptibles de arbitraje las materias de las que puedan disponer las partes (art. 2.1. LA); a lo que se une que la disposición ha de ser “conforme a derecho”; pues la idea, que subyace en el artículo 2.1. LA respecto de las materias de libre disposición conforme a derecho, supone que no es posible el arbitraje en aquellas materias que son declaradas indisponibles o mejor irrenunciables conforme a derecho. O, dicho de otro modo, que no son susceptibles de arbitraje las materias respecto de las cuales no se puede disponer, porque conforme a derecho se declaran indisponibles como sucede con la exclusión expresa por la LA de determinados tipos de arbitrajes como los laborales (art. 1.4. LA), como un ejemplo típico de una parcela de arbitraje que, con independencia de que pueda ser o no conceptuada de Derecho público, sí que, en cambio, se halla contenida en normas jurídicas propias del Derecho Sindical de naturaleza indisponible para la LA.

Otra reprobación. La vigente LA supera pues la formulación contenida en el artículo 14 LAP de 1953, que aludía a “materias de Derecho Privado sobre las que las partes puedan disponer libremente”, como objeto de arbitraje, y que obligaba al ímprobo esfuerzo que era preciso realizar en orden a fijar cuándo se estaba realmente ante una materia de Derecho Privado “sobre las que las partes puedan disponer válidamente”, lo que compelía a realizar una labor de examen caso por caso acerca de las materias de Derecho Privado de carácter disponible. En la LAP de 1953 la obligada referencia a “materias de Derecho Privado” (art. 14 LAP de 1953) no era afortunada y respondía al objetivo de subrayar al máximo en el arbitraje su base privada, acotándolo a través de unos límites insólitos por su imprecisión.

Otra reprobación más. La LA se aparta de esa metodología y, tras su vigencia, el arbitraje que regula ya no es técnicamente un arbitraje de derecho privado. La vigente LA no es una Ley de Arbitraje de derecho privado como sí lo era la LAP de 1953. En cambio, CORDÓN MORENO ha escrito un “Estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje” al que denomina -y es literal- “El Arbitraje de Derecho Privado” [Cifr. F. Cordón Moreno. El Arbitraje de Derecho Privado. Estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje. Ed. Aranzadi. 2005]. La metodología, por tanto, del arbitraje como ubicable en el “derecho privado” ha de ser preterida a pesar del paradigmático intitulado que utiliza CORDÓN MORENO.

Y abundo en la idea de que no arrecian las críticas contra la vigente LA -¡si no todo lo contrario!- por su decidida opción por ubicar la resolución de la patología de la controversia en el ámbito de la llamada libre disposición conforme a derecho (art. 2.1. LA).

Respira el mismo aire proverbial el pretendido atributo impugnatorio del laudo arbitral “porque, al decir del ponente MORENO GARCÍA, a juicio de la parte recurrente los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a arbitraje al entender, que en la cláusula arbitral las partes pactaron que para cualquier controversia, discrepancia, aplicación o interpretación del contrato se someten al arbitraje del Plan de Fomento de Alquiler Garantizado, de conformidad con el convenio arbitral que se incorpora como anexo al contrato, lo que a juicio de la parte impugnante solo faculta a los árbitros a la interpretación del contrato, cumplimiento del contrato, pero no a otros aspectos fundamentales, como son los relativos a la resolución, incumplimiento, o a las consecuencias derivadas del mismo”.

Lo que aprovecha, nuestro proverbial ponente MORENO GARCÍA, para hospedar, el pretendido atributo impugnatorio del laudo arbitral, en el pabellón de la sustancialidad del principio “competencia de la competencia”. Y mucho es lo aprovechable. Ya que sin demorarse en el flanco “positivo” (2010. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los, cit., pag. 76) de tan sustancial principio le resulta más rentable, a nuestro decidido ponente MORENO GARCÍA, apostar no ya -¡aunque también!- porque deba “partirse de que el propio artículo 22.1 de la ley de arbitraje faculta a los árbitros para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia” -énfasis mío-  y sustentarse en dicho precepto para afirmar que, las dichas excepciones aludidas en el mismo, “deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación, sin que el hecho de haber designado o participado en el nombramiento de los árbitros impida oponerlas” -énfasis mío-.

Afinando un poco más. Que “la excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durante las actuaciones arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito” -énfasis mío-. Resultando que “del examen de la contestación formulada por la propia parte ahora impugnante en el seno del procedimiento arbitral se deduce que en ningún momento se alegó la falta de competencia de los árbitros para resolver sobre las cuestiones que el arrendador planteaba en su solicitud de formalización del arbitraje, al contrario la propia parte manifestó en dicho escrito de oposición su conformidad a que el árbitro designado por las partes resolviera no solo sobre la controversia o cuestiones plateadas por el arrendador, sino que a su vez en su escrito de contestación amplió las cuestiones y hechos sobre los que debía pronunciarse el árbitro” -énfasis mío-. A lo que se une que “por otro lado no se puede desconocer que si las partes en el convenio arbitral, que no es mas que una manifestación de la autonomía de la voluntad, pactaron de forma expresa que para cualquier controversia, discrepancia, aplicación o interpretación del contrato se sometían al correspondiente arbitraje, lo cierto es que las cuestiones que se resolvieron por el laudo arbitral traen causa de las discrepancias existentes entre las partes, sobre la existencia de incumplimiento contractual, y las consecuencias derivadas de dicho incumplimiento, puesto que la voluntad de las partes derivadas del convenio arbitral fue que las controversias que entre ellas pudieran surgir durante la vigencia del contrato fuera resuelta por esta vía, quedado excluida la intervención de juzgados y tribunales” -énfasis mío-.

O sea que la desatención de no alegar en ningún momento la falta de competencia de los árbitros toca fondo cuando “la voluntad de las partes derivadas del convenio arbitral fue que las controversias que entre ellas pudieran surgir durante la vigencia del contrato fuera resuelta por esta vía” -énfasis mío-.

Por lo que resulta imposible domar el estupor que produce la inaudita sugerencia de una mal disimulada ausencia de competencia de los árbitros (principio “competencia de la competencia”) cuando no se alegó, en ningún momento, la falta de competencia de los mismos. Es, ese, el propósito anidado.

Me apresuro a subrayar -¡aunque no me halle del todo convencido!- que no existe actuación discrecional que lo sea por entero, de pies a cabeza. Toda decisión discrecional suele ir delimitada por la observancia de ciertos requisitos regulados. Sin ir más lejos se podría alegar, como así lo hacer saber el ponente MORENO GARCÍA, “que el laudo es contrario al orden público, en cuanto que no se entró a resolver sobre las cuestiones planteadas por la parte impugnante en su escrito de contestación y de reconvención por no haber hecho la correspondiente provisión de fondos, lo que a juicio de la parte impugnante es contrario al orden público al vulnerar el derecho a la tutela de la parte impugnante” -énfasis mío-.

Claro que la cuestión que, entonces, aflora no atañe al cuando -si se plantea, al término del arbitraje, la petición de anulación del laudo arbitral por vulneración del orden público- sino al cómo de esa supuesta contravención del orden público. La cuestión se formularía así: ¿es un contrasentido someter la provisión de fondos al modo de motivar la anulación del laudo arbitral? (2010. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los, cit., pag. 121). Entiendo que no. El ponente MORENO GARCÍA nos recuerda que «con relación a esta cuestión el artículo 21.2 de la Ley de Arbitraje establece "Salvo pacto en contrario, tanto los árbitros como la institución arbitral podrán exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los árbitros y a los que puedan producirse en la administración del arbitraje. A falta de provisión de fondos por las partes, los árbitros podrán suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales"». O sea que una cosa es la decisión (discrecional de “suspender o dar por concluidas las actuaciones arbitrales”) y otra diversa la justificación racional de lo decidido (perfectamente regulable).

De ahí que no me invada el estupor cuando el ponente MORENO GARCÍA dice que «en base a este precepto -se entiende que es el artículo 21.2 de la Ley de Arbitraje- en el convenio arbitral incorporado como anexo al contrato, se recogía la obligación de la parte demandante de adelantar una cantidad para los gastos y suplidos del arbitraje, la parte ahora impugnante al contestar a la petición inicial del arbitraje del arrendador formuló a su vez diversas pretensiones, lo que denominó demandada reconvencional, habiendo solicitado los árbitros previamente a su admisión la correspondiente provisión de fondos que no fue prestada por la parte impugnante, lo que en modo alguno puede implicar la nulidad del laudo arbitral, al no haberse tramitado la "demanda reconvencional"; dado que la ley permite a los árbitros dar por concluidas las actuaciones arbitrales, si no se presta la correspondiente provisión de fondos, cuando así se pactó por las partes en el convenio arbitral» -énfasis mío-.

En suma: ¿cuál es la conclusión? No es otra que, a quien se no paga (el árbitro), puede que no resuelva (el árbitro, se entiende). Aunque el propio ponente MORENO GARCÍA apostille que “el hecho de que no se haya hecho la provisión de fondos con relación a la demanda reconvencional no implica que se haya producido indefensión respecto a lo que ha sido objeto del arbitraje, en la medida que si se le admitió las alegaciones formuladas contra las pretensiones del arrendador y los árbitros resolvieron conforme a derecho” -énfasis mío-.

Todo lo cual, en lo más mínimo, me deja atónito.

Llevo razón -¡aunque parezca pedante!- cuando digo que la vigente LAU ha optado, sin ningún tipo de complejos, por la arbitrabilidad de las controversias arrendaticias sin sentido de rebaja alguna (2010. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial. cit., pág. 145); ya que es expresión proferida en un entorno encomiástico. Y ¿cuál es ese “entorno”? Por lo pronto, he de abundar en que no se trata de una victoria pírrica. Pues frente a los argumentos, expuestos por el ponente MORENO GARCÍA, alusivos a que se “alega en el escrito en el que se insta la nulidad del laudo, que dicha nulidad proviene de la nulidad del convenio arbitral, al ser contrario dicho convenio o cláusula arbitral a la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios” se encara la cuestión, como no podía ser de otro modo, acudiendo al artículo 9 de la Ley de Arbitraje que “establece que si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato” y al artículo 90 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios que “viene a establecer que se entenderán abusivas -énfasis mío- las cláusulas en los contratos con consumidores en los que se pacte la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico, y el artículo 57 establece que salvo el sometimiento a arbitrajes institucionales, sólo podrán pactarse el sometimiento al arbitraje una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato”. 

Pues bien, tales empeños normativos “han pinchado en duro” y no rinden ganancia alguna. Más bien se vuelven en contra del impugnante. Porque el ponente MORENO GARCÍA ya nos advierte que “en el presente caso no cabe entender aplicable dichas normas de carácter tuitivo de defensa de los consumidores y usuarios, teniendo en cuenta que las partes que firmaron el contrato de arrendamiento de vivienda son personas físicas, y sin que por lo tanto se pueda entender que dichas cláusulas o condiciones contractuales ni son condiciones generales o no negociadas individualmente, que es a las que la ley general de defensa de los consumidores y usuarias atribuye este carácter abusivo (…) dado que la cláusula arbitral se ha incluido en un contrato de arrendamiento suscrito por dos personas físicas, en el que no se encontraba limitada o coartada la libre voluntad de las partes, ya para celebrar el contrato, ya para admitir la inclusión o no de la cláusula arbitral” -énfasis mío-.

¡No hay escapatoria! Si la hubiera carecería de viabilidad lógica.

 

Bibliografía consultada:

A. Mª Lorca Navarrete. Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. El nuevo proceso civil. Editorial Dykinson. Madrid 2000.

A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del  arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010.

A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía de los sujetos del arbitraje y su jurisprudencia. Las partes y los árbitros. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010.

 

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete

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