§476. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIECIOCHO DE OCTU-BRE DE DOS MIL DIEZ. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§476. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIECIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

 Doctrina: EXISTE HABILITACIÓN LEGAL DEL ARBITRAJE EN MATERIA DE ARRENDAMIENTOS

Ponente: Amparo Camazón Linacero

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida. PRIMERO.- Dª Melisa interpone demanda de ejecución forzosa del Laudo Arbitral dictado en equidad en fecha 6 de julio de 2009 por el árbitro D. Iván, designado por la administradora del arbitraje "Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad", contra D. Rogelio, cuya parte dispositiva declara incumplido el contrato de arrendamiento suscrito por las partes el 26 de septiembre de 2008 sobre la vivienda amueblada sita en Avenida puerta NUM002 de Torrent y plaza de garaje, declara resuelta la relación arrendaticia por impago de rentas y otras cantidades a cargo del arrendatario y condena a éste a desalojar el inmueble y a abonar a la demandante de ejecución la suma de 3.048,12 euros (rentas y otras cantidades) más 20,83 euros por cada día que pase desde la firma del laudo hasta el momento en que la demandante obtenga la plena disposición del inmueble arrendado, así como al pago de las costas que ascienden a 160,45 euros (honorarios de gestión de la administradora del arbitraje 60 euros, honorarios del árbitro 30 euros y gastos de notificaciones 70,45 euros). El despacho de ejecución se solicita respecto de los pronunciamientos que condenan al demandado al desalojo y al pago de rentas y cantidades asimiladas e indemnización por cada día que pase hasta que la demandante recupere la plena disposición del inmueble arrendado y una cantidad suficiente para cubrir las costas de ejecución e intereses devengados sin perjuicio de ulterior liquidación. El Juzgado de Primera Instancia dicta auto el 14 de abril de 2010 por el que deniega el despacho de ejecución por entender que la materia arrendaticia comporta derechos de carácter sustantivo y procesal no susceptibles de disposición y que pueden resultar vulnerados en los casos de resolución del conflicto por medio de un arbitraje de equidad, haciendo suyos y transcribiendo los argumentos contenidos en el auto de la sección 21ª de esta Audiencia Provincial de 22 de enero de 2008. La parte ejecutante interpone recurso de apelación contra dicho auto alegando: existe habilitación legal del arbitraje en materia de arrendamientos como lo recoge el preámbulo, punto 5º, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre ("En la regulación de los procesos arrendaticios se establece que la competencia para conocer de las controversias corresponde, en todo caso, al Juez de Primera Instancia del lugar donde esté la finca urbana, excluyendo la posibilidad de modificar la competencia funcional por vía de sumisión expresa o tácita a Juez distinto. Esto no obsta para recordar la posibilidad de que las partes en la relación jurídica puedan pactar, para la solución de sus conflictos, la utilización del procedimiento arbitral"); la materia no es considerada indisponible ni por la Ley de Arrendamientos Urbanos, ni por la Ley de Arbitraje, ni excluyen las soluciones arbitrales para resolver controversias que susciten los contratos regulados por la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues esta ley, en el punto 5º del preámbulo lo permite expresamente y la Ley de Arbitraje en el artículo 2 establece que "son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho", de modo que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto para las partes; el laudo no es contrario al orden público. 2.- El laudo arbitral firme produce efectos de cosa juzgada y si no ha sido cumplido voluntariamente en el plazo legalmente establecido, puede obtenerse la ejecución forzosa al llevar aparejado ejecución (artículos 43 de la Ley de Arbitraje y 517.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento civil), sin que el juzgador pueda entrar a conocer, ni decidir sobre cuestiones que no están contempladas para el despacho de ejecución; el laudo presente es firme y no ha sido objeto de acción de anulación, ni de revisión, lleva aparejada ejecución, la competencia objetiva por razón de la materia (la ejecución) la tiene atribuida el Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo y no se puede entrar a examinar de oficio la validez de la cláusula arbitral fundamento y origen de aquél; el laudo contempla de forma expresa la posibilidad que se dio al demandado de enervar la acción; y el carácter imperativo de las normas no convierte las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptible de arbitraje. SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se le someten a enjuiciamiento en los autos de 25 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2010 y 23 de junio de 2010. En la última resolución, cuyos presupuestos eran idénticos al presente, ya que el árbitro se había pronunciado no sólo sobre el incumplimiento y la condena al pago de rentas y otras cantidades a cargo del arrendatario, sino también sobre el desalojo de la vivienda arrendada, hemos dicho: "El ejecutante se alza contra el auto que denegó el despacho de ejecución del laudo dictado en esta Ciudad por la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico y de Equidad, por el que se resolvía el contrato de arrendamiento de vivienda amueblada entre Dª (...) u D. (...), ambos vecinos de Cartagena y sobre un inmueble sito en dicha ciudad. Resumidamente, y sin perjuicio de remitirnos a su escrito de recurso, se basa en tres ejes fundamentales. El primero, que la materia de arrendamientos urbanos no esta excluida del arbitraje, pues tal y como indica la Exposición de Motivos de la L.A.U. de 1994 es una posibilidad no despreciable. El segundo, que la regulación del contrato de arrendamiento mediante norma imperativa no significa la existencia de un derecho indisponible que impida el arbitraje. En el tercero, que las normas de competencia territorial dictadas para el proceso no son aplicables a los arbitrajes que, por definición, excluyen la actividad procesal. (...) La Exposición de motivos de la L.A.U. de 1994 prevé el arbitraje como método de solución de conflictos y en sintonía con esa posibilidad, el art. 39.5 L.A.U. de 1994 permitía la solución de conflictos arrendaticios por tribunales arbitrales. Esa norma, lo mismo que las demás disposiciones procesales de los arts. 38 a 40 L.A.U. de 1994 fueron derogadas por la L.E.C. 1/2000, pero esa derogación no significa imposibilidad de someter la cuestión al arbitraje. La finalidad de la disposición derogatoria única de la L.E.C. 1/2000 era eliminar la maraña de procesos especiales diseminada por todo el ordenamiento jurídico, pero no suprimir la posibilidad del arbitraje arrendaticio convirtiendo en indisponible una materia que lo es esencialmente, y así lo afirmábamos en nuestra sentencia de 25-11-2009. Es más, desde la L.A. de 2003, art.2, no vemos inconveniente ni estructural ni de otro tipo que lo impida. La cuestión decisiva es deslindar los campos de la imperatividad y la libertad de disposición, a los efectos de saber si las normas imperativas de la L.A.U. de 1994 impiden la arbitrabilidad de los conflictos arrendaticios. (...). Para nuestro análisis es preciso detenernos previamente en la naturaleza del contrato de arrendamiento y en la del proceso desahucio. Desde la naturaleza del contrato parece que no hay mayores obstáculos. Se trata de la transferencia temporalmente limitada de la posesión inmediata de un bien inmueble, y de to-das las condiciones de uso del mismo, a cambio de un precio cierto. Desde la naturaleza del proceso tampoco hay problemas. La L.E.C. de 2001 no contiene precepto de orden público como era el art. 1561 L.E.C. de 1881, y la naturaleza del proceso de desahucio por falta de pago es muy especial. Si analizamos detenidamente el proceso de desahucio por falta de pago, vemos que el legislador no lo ha concebido como estructura neutra de defensa de derechos, sino como método beligerante de lucha contra la mora. Su función es regular el cumplimiento del contrato de arrendamiento, equilibrando el disfrute continuo y permanente de la posesión de cosa ajena, con la contraprestación económica correspondiente a la renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario. Ante la mora comprobada del inquilino y por cualquiera de las responsabilidades económicas derivadas del contrato, la ley permite purgarla por una sola vez -enervación- advirtiendo que en lo sucesivo no se tolerarán mas situaciones morosas, y que deberá cumplir el contrato escrupulosamente, pues de lo contrario procederá la resolución. La mora se produce con la presentación de la demanda, momento en que se traba la litispendencia ex art. 410 L.E.C. en relación con el art.1100 C.C., de forma que el pago realizado antes de ese momento evita la declaración procesal de mora y fundará la excepción de pago, el realizado después de la admisión a trámite, no tiene más efectos que los enervatorios, única institución procesal de purga de la mora reconocida para los contratos de arrendamiento. En las moras posteriores no habrá más que una forma de pago que, necesariamente, deberá ser anterior a la demanda; el pago posterior no tendrá efecto enervatorio alguno, será pago moroso con la consecuencia ineludible del desahucio. Desde esta óptica tampoco vemos inconveniente alguno en la sumisión al arbitraje, ni aun desde la perspectiva de la ejecución. Si la restitución posesoria no se lleva a cabo voluntariamente, la ejecución forzosa corresponde a los tribunales, únicos que tienen jurisdicción y potestad para hacerlo. (...). El examen de la diferencia entre normas imperativas y derechos disponibles también nos lleva a estimar la posibilidad del arbitraje arrendaticio. En nuestra sentencia de 25-11-2009, decíamos: "Esta corriente (se refiere a la que admite el arbitraje arrendaticio) encuentra apoyo en las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1985, 19 de febrero de 1998 y 30 de noviembre de 2001, que, aunque se ocupan sobre la posibilidad del arbitraje en litigios referentes a la nulidad de Junta de accionistas y a la impugnación de acuerdos sociales, guardan una estrecha conexión en cuanto ambas materias vienen reguladas por normas imperativas. Las citadas resoluciones defienden que es admisible el arbitraje "sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo " (....) es cierto que "la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de "ius cogens" pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos" (STS de 19 de febrero de 1998). Estos criterios se podrían aplicar a la materia arrendataria, que, también, consideramos puede ser objeto de disposición por las partes, ya que no debe confundirse "el carácter de las normas jurídicas, con el ejercicio de los derechos privados -no públicos- de los que se puede disponer, incluso en el máximo grado de disposición que implica la renuncia" (STS de 21 de marzo de 1985). Las partes solo renuncian a que su pretensión se ventile ante un órgano judicial, sin que ello implique lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable ni a sus normas imperativas, de modo que el árbitro será el que deba aplicar las mismas." Por su parte la Sección 25ª de esta misma Audiencia en sentencia de 19-2-2010, participa del mismo criterio y afirma: "El tema de la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones relativas a la Ley Arrendamientos Urbanos, en especial las que atañen al arrendamiento de vivienda, por falta de pago de la rentas, siempre ha sido muy controvertido si bien debemos tener en cuenta que en el artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje se expone que: "Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho", y como declaró la STS de 21 de marzo de 1985, el carácter imperativo de las normas no convierte a las controversias surgidas en torno a un derecho en no susceptibles de arbitraje y, en consecuencia, el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje debe situarse en aquellas materias que contraríen el orden público, pudiendo citar en tal sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 72/2005, de 16 de marzo, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya 373/2005, de 17 de mayo. Según esta sentencia: El arbitraje no es materia de libre disposición cuando la decisión que recaiga no afecta exclusivamente a las partes del Convenio Arbitral, celebrado en el ámbito de la autonomía de la voluntad negocial (artículo 1255 del Código Civil), sino a terceros, o al interés o al orden público. No obstante, el interés y el orden público no debe identificarse con regulación de derecho público ni imperativo, porque existen materias que, aún participando de este carácter, pueden ser objeto de libre disposición de las partes. En esta clase de asuntos es doctrina consolidada en sendas sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 3-2-2009, núm. 114/2009, rec. 4/2008 y sec. 11ª, de 22-6-2009, núm. 255/2009, rec. 7/2007, que partiendo de anteriores consideraciones y atendiendo al carácter patrimonial de las normas concernidas por el arbitraje, no parece que la LAU haga indisponible la materia que regula, tanto más cuando se trata de determinar el cumplimiento contractual y, muy significadamente, el de la principal obligación del arrendatario". De acuerdo con estas ideas y a la vista del art. 2.1 L.A. podemos decir que la controversia no es susceptible de arbitraje cuando verse sobre materia que no sea de libre disposición, regulación que va más lejos que las restricciones de los arts. 1820 y 1821 CC -derogados con la Ley de Arbitraje de 1988-, que ceñían la materia indisponible a aquella que no podía ser objeto de transacción según el art. 1814 CC -estado civil de las personas, cuestiones matrimoniales y alimentos futuros-. Al margen de estas últimas, existen otras que no pueden ser transigibles por aplicación del art. 6.2 CC, que niega validez a la exclusión voluntaria de la Ley aplicable y a la renuncia de los derechos en ella reconocidos cuando sean contrarias al interés o el orden público o perjudique a terceros. Lo cual permite situar el límite de lo que puede ser objeto de arbitraje en el orden público. La concurrencia de normas imperativas en la regulación de la relación jurídica objeto de arbitraje tiene la peculiaridad de petrificar determinados contenidos contractuales fijando un contenido normativo del contrato que no podrá ser ni renunciado anticipadamente, ni alterado por la libertad de pacto del art 1255 C.C. pero que sí podrá ser renunciado después de adquirido. Además, esos contenidos imperativos imponen a los jueces y a los árbitros la obligación de fallar conforme a ellas, y suponen una delimitación del concepto jurídico de equidad. (...). Queda el problema del fuero territorial. Por principio general, la propia sumisión al arbitraje impide que puedan invocarse las normas de competencia territorial diseñadas para los procesos judiciales, son dos ámbitos distintos y netamente separados y sin espacios comunes, salvo que las partes hayan adoptado las normas procesales de competencia territorial en el convenio arbitral. La norma procesal de competencia puede ser imperativa y de orden publico dentro del proceso, pero deja de serlo en instituciones ajenas a el. A fin de cuentas la indisponibilidad que impide el arbitraje es la referente a la materia; al derecho material discutido que constituye su objeto, pero no a los derechos procesales puros excluidos del arbitraje por definición. Cosa distinta es que en determinados casos: derecho de los consumidores, pueda plantearse el problema, pero no desde la óptica procesal pura, sino desde la del derecho del consumidor basada en normas de orden público. Pero ese no es el caso de autos, en el que los contendientes eran dos personas físicas en plano de igualdad". En el mismo sentido, aparte de los autos citados en la precedente resolución, los autos de esta Audiencia Provincial, sección 18ª, de 16 de junio de 1997, sección 13ª, de 7 de mayo de 2010, sección 12ª, de 16 de junio de 1997, sección 11ª, de 22 de junio de 2009, sección 10ª, de 22 de julio de 2010 y 16 de octubre de 2007, sección 9ª, de 22 de julio de 2010. TERCERO.- De acuerdo con el criterio de esta Sala, expuesto en el auto transcrito de 23 de junio de 2010 y en las demás resoluciones citadas, procede revocar el auto recurrido, debiendo el juzgador de primera instancia despachar ejecución siempre que no existan obstáculos distintos del removido en la presente resolución. CUARTO.- Por la estimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

COMENTARIO:

Y vuelvo a la carga y, posiblemente, a ser cargante: la materia arrendaticia no comporta derechos de carácter sustantivo y procesal no susceptibles de disposición (ni aún en los supuestos de resolución de la controversia por medio de un arbitraje de equidad) (2010. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial, pág. 145 y ss.).

A este respecto, señalaré de entrada que hay, todavía a estas alturas de 2010, una concepción básica de la materia arrendaticia -contrastante con la idea, ya apuntada, de que la materia arrendaticia comporta derechos de carácter sustantivo y procesal no susceptibles de disposición- que consiste en postular lo que nos relata la ponente CAMAZÓN LINACERO. O sea que “el Juzgado de Primera Instancia dicta auto el 14 de abril de 2010 por el que deniega el despacho de ejecución por entender que la materia arrendaticia comporta derechos de carácter sustantivo y procesal no susceptibles de disposición y que pueden resultar vulnerados en los casos de resolución del conflicto por medio de un arbitraje de equidad, haciendo suyos y transcribiendo los argumentos contenidos en el auto de la sección 21ª de esta Audiencia Provincial de 22 de enero de 2008” -énfasis mío-.

Veamos. Resolver una controversia significa encontrar el equilibrio más satisfactorio para los intereses de las partes afectados por la misma e, incluso, para el contexto social en el que se ha generado la controversia. Y en relación con esa finalidad la búsqueda de la solución no se hace al albur si no en base a tesis variadas que pueden resumirse en dos. La primera se desentiende de la indisponibilidad; la segunda va contra ella. Vaya una explicación no tan sucinta.

La primera asevera, al decir de la ponente CAMAZÓN LINACERO, que la materia de arrendamientos «no es considerada indisponible ni por la Ley de Arrendamientos Urbanos, ni por la Ley de Arbitraje, ni excluyen las soluciones arbitrales para resolver controversias que susciten los contratos regulados por la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues esta ley, en el punto 5º del preámbulo lo permite expresamente y la Ley de Arbitraje en el artículo 2 establece que "son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho"» -énfasis mío-.

Lo que importa es, pues, la eficacia pacificadora que proviene desentenderse de la indisponibilidad. Por ello, vale lo mismo que la indisponibilidad se pretenda fundir en una reconstrucción de los hechos siempre que no impida resolver la controversia arrendaticia.

Pero, la defensa de esa posibilidad práctica requiere una argumentación más singularizada. A su favor se aduce por la ponente CAMAZÓN LINACERO que “esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se le someten a enjuiciamiento en los autos de 25 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2010 y 23 de junio de 2010”. Lo que pone límites relevantes al empeño concreto de establecer la indisponibilidad en materia arrendaticia.

Dada, pues, la innegable presencia de los susodichos límites ¿qué conclusiones pueden alcanzarse entonces? Esta objeción cabe ser neutralizada en dos tiempos.

Primero de todo, se impone ponderar, en su justa dimensión, la incidencia del contrato de arrendamiento y del proceso desahucio. Así que, para tal fin, deseo asirme del parecer de la ponente CAMAZÓN LINACERO cuando dice que “desde la naturaleza del contrato parece que no hay mayores obstáculos. Se trata de la transferencia temporalmente limitada de la posesión inmediata de un bien inmueble, y de todas las condiciones de uso del mismo, a cambio de un precio cierto. Desde la naturaleza del proceso tampoco hay problemas (…)” -énfasis mío-.

En efecto, las reglas procesales son, en la vigente LEC, esencialmente residuales y su impacto, sobre la materia arrendaticia, tiende a disminuir a medida que se va afianzando el modelo de su indisponibilidad. Y ésta última consideración sí que no sale desteñida de coloración jurídico-normativa ninguna. Veamos por qué. En opinión de la ponente CAMAZÓN LINACERO “si analizamos detenidamente el proceso de desahucio por falta de pago, vemos que el legislador no lo ha concebido como estructura neutra de defensa de derechos, sino como método beligerante de lucha contra la mora. Su función es regular el cumplimiento del contrato de arrendamiento, equilibrando el disfrute continuo y permanente de la posesión de cosa ajena, con la contraprestación económica correspondiente a la renta y demás cantidades asumidas por el arrendatario. Ante la mora comprobada del inquilino y por cualquiera de las responsabilidades económicas derivadas del contrato, la ley permite purgarla por una sola vez -enervación- advirtiendo que en lo sucesivo no se tolerarán mas situaciones morosas, y que deberá cumplir el contrato escrupulosamente, pues de lo contrario procederá la resolución. La mora se produce con la presentación de la demanda, momento en que se traba la litispendencia ex art. 410 L.E.C. en relación con el art.1100 C.C., de forma que el pago realizado antes de ese momento evita la declaración procesal de mora y fundará la excepción de pago, el realizado después de la admisión a trámite, no tiene más efectos que los enervatorios, única institución procesal de purga de la mora reconocida para los contratos de arrendamiento. En las moras posteriores no habrá más que una forma de pago que, necesariamente, deberá ser anterior a la demanda; el pago posterior no tendrá efecto enervatorio alguno, será pago moroso con la consecuencia ineludible del desahucio. Desde esta óptica tampoco vemos inconveniente alguno en la sumisión al arbitraje, ni aun desde la perspectiva de la ejecución. Si la restitución posesoria no se lleva a cabo voluntariamente, la ejecución forzosa corresponde a los tribunales, únicos que tienen jurisdicción y potestad para hacerlo” -énfasis mío-.

Digámoslo sin titubear: el proceso de desahucio sólo es dado a aspirar a luchar contra la mora. Lo que supone que esa finalidad se debe al “contexto” el cual comprende la no tolerancia de situaciones morosas. Desde ese punto de vista no es de recibo demarcarlo como indisponible ¡Ni mucho menos!

Segundo de todo. Lo que viene a continuación es más descarado y se ubica en contra de la indisponibilidad misma ya que se colocan, en la bóveda axiológica, los valores dimanantes de la existencia de normas imperativas y derechos disponibles. Y, también ahora, la mentada bóveda axiológica «nos lleva a estimar, de la mano de la ponente CAMAZÓN LINACERO, la posibilidad del arbitraje arrendaticio (…), ya que no debe confundirse "el carácter de las normas jurídicas, con el ejercicio de los derechos privados -no públicos- de los que se puede disponer, incluso en el máximo grado de disposición que implica la renuncia" (STS de 21 de marzo de 1985)». Para que se entienda mejor: «las partes solo renuncian a que su pretensión se ventile ante un órgano judicial, sin que ello implique lo mismo respecto al derecho sustantivo aplicable ni a sus normas imperativas, de modo que el árbitro será el que deba aplicar las mismas."» -énfasis mío-.

Síguese de ahí que, las normas imperativas (cada una por su lado), pelearan por la victoria o por el compromiso -arbitral- (en el peor de los casos), pero nunca por el desinterés que hacia ellas pueda mostrarse.

Bibliografía consultada:

A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen negocial del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del  arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010.

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete

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