§310. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA DE TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL UNO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: SAP SS 1739/2001
Id Cendoj: 20069370022001100720
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Donostia-San Sebastián
Sección: 2
Nº de Recurso: 2231/2001
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE HOYA COROMINA
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: ¿CÓMO SE HA NEGOCIADO EL ACOMODO DEL DEBER DEL PERITO DE MANIFESTAR BAJO JURAMENTO O PROMESA DE DECIR VERDAD QUE HA ACTUADO O ACTUARÁ CON LA MAYOR OBJETIVIDAD POSIBLE?
Preceptos de la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 aludidos por el Ponente: ARTÍCULO 335 DE LA LEC
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida. SEGUNDO.- Dos son las cuestiones en base a las cuales el recurrente postula la revocación dictada en la instancia que requerirán de un análisis separado aun cuando ambas encuentran un mismo fundamento que no es otro que la denunciada errónea valoración de la prueba que denuncia realizada por el Juzgador de Instancia en base a la cual se desestima la pretensión del recurrente referente a la valoración de los bienes muebles e inmuebles partiendo en el sostenimiento de su citada pretensión en la nulidad de la prueba practicada razón por la cual entiende que esta no puede tener validez a los efectos contenidos en la sentencia, pues según señala esta se acordó en el tramite de mejor Proveer. La propia configuración del motivo es evidente que lo hace inasumible por la Sala, pues es evidente que la Facultad de acordar diligencias para mejor Proveer se configura como una facultad discrecional y en concreto para casos como el presente para resolver sobre cuestiones que en caso de no acordarse quedarían imprejuzgadas como consecuencia de la ausencia de una determinación económica. Es evidente por otra parte que la citada prueba se practicó conforme a las normas reguladoras de la misma y es patente su validez procesal cuestión distinta del contenido de su vinculación o no, que será motivo de análisis independiente, razón por la cual la denunciada validez de la misma no puede en manera alguna ser acogida cual se pretende por el recurrente. TERCERO.- Que en segundo lugar se alega por el recurrente la indeterminación de determinadas partidas económicas que en su escrito señala, a menos para sostener la mentada pretensión es evidente que obvia dos cuestiones de notoria transcendencia, la primera la facultad del Tribunal de diferir la determinación de determinadas partidas al tramite de ejecución de sentencia cuestión esta que es concretamente la que acontece en el presente caso en relación con las partidas cuestionadas, valor del vehículo y liquidación de cuentas, y la segunda no menos importante, que ha de concretarse en la aceptación por las partes del inventario en su día practicado, cuestión esta que vincula a las partes a excepción de aquellas cuestiones en las que se materializó la diferencia, es por ello patente la ausencia de fundamento de las alegaciones realizadas por el recurrente. CUARTO.- Resta finalmente por entrar en la verdadera concreta cuestión que suscita la recurrente y que se concreta en la valoración de la prueba pericial practicada de la que deduce la vinculación para el Juzgador del contenido de la misma en todos sus términos, cuestión la alegada que impone reiterar en la presente, aun cuando ello sea de manera breve lo que ya constituye doctrina reiterada de esta Sala en relación con la valoración probatoria y más concretamente en relación con la prueba pericial que es la que en el presente se denuncia como indebidamente valorada. Como ya puso la Sala de manifiesto en la Sentencia de 11 de enero de 2.001 R.A. 2421/2.000, ratificada por la Sentencia de 15 de enero de 2.001 R.A. 2503/2.000, y ha vuelto a reiterar en la Sentencia de 23 de febrero de 2.001 R.A. 2425/2.000 lo que en la presente exegéticamente deberá reproducirse, y así en las citadas resoluciones decíamos en relación con la prueba, y por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical y pericial con la que implícitamente muestra disconformidad la recurrente, que ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina Jurisprudencial Sentencias de 26 de mayo [RJ 19884339] y 9 de junio de 1988 [RJ 19884810], 7 de julio [RJ 19895414] y 8 de noviembre de 1989 [RJ 19897860], 30 de noviembre de 1990 [RJ 19909220], 10 de noviembre de 1994 [RJ 19948466], 10 de octubre de 1995 [RJ 19957404], 12 de noviembre de 1996 [RJ 19967919], 17 de abril de 1997 [RJ 19972914], entre otras, que el artículo 1248 del Código Civil, hoy 335 de la LEC/2000, precepto que implícitamente denuncia el recurrente como infringido, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como los artículos 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, hoy 348 de la LEC/2000 facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos y peritos según las reglas de la sana crítica, sin encontrarse vinculados al dictamen de los peritos en ningún caso. QUINTO.- A este respecto, ha de tenerse en cuenta que la reciente Sentencia de 2 de marzo de 1999, recogiendo la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 9 de enero de 1985 (RJ 1985168); 16 de febrero y 20 de julio de 1989 (RJ 1989970 y RJ 19895767); 24 de junio y 2 de diciembre de 1997 (RJ 19975205 y RJ 19978696); y 30 de julio de 1998 (RJ 19987845), declaró que, en relación a los artículos 632 y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por remisión a él, del artículo 1248 del Código Civil, que someten la apreciación de la prueba de testigos y peritos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; que las reglas de la sana crítica a que se refiere el citado artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de la instancia, operando como limites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes. SEXTO.- En el presente supuesto es evidente que por aplicación de la doctrina antes señalada y una vez analizado el motivo de apelación articulado por la recurrente es evidente que por este aunque carente de la falta de precisión y claridad y dejándose arrastrar por aquello que evidentemente motivaría la desestimación del motivo cual es la de discutir las facultades valorativas que la ley señala al Juzgador de instancia es evidente que pone de manifiesto obviado lo precedente las discrepancias existentes entre el Juicio o conclusión obtenida por el Juzgador con datos de hecho existentes en las actuaciones, que contradicen la conclusión obtenida por la Juzgadora de instancia, vicio o defecto el que se imputa al recurrente, quien no se limita a entrar a sostener el juicio obtenido por la resolución recurrida sino que incluso llega a cuestionar la imparcialidad o validez de una probanza, intentando imponer las conclusiones propias de la parte, frente a la valoración realizada por el Juzgador, por ello habrá de concluirse de manera clara y concreta que la pretensión de la recurrente no es contradecir e impugnar como incorrecta la valoración probatoria realizada por el juzgador de Instancia ni que esta se hubiese realizado en contra de las normas de la razón y el buen sentido, sino que lo que en realidad se pretende es la imposición de un criterio parcial e interesado de la parte en contra de los restantes medios de prueba, por lo que evidentemente se pretende sustituir el imparcial criterio del Juzgador por el personal e interesado del recurrente razones las expuestas que patentizan la desestimación del motivo de apelación articulado. SÉPTIMO.- Dada la desestimación del recurso de apelación formulado, procede de conformidad con lo dispuesto en el articulo 398 de la LEC imponer las costas de esta alzada al recurrente
COMENTARIO:
Para mí, la clave que nos facilita el acceso a ese complicado itinerario que es el dictamen pericial reside, en gran medida, en el engranaje al que se presta el perito mismo respecto del dictamen pericial que ha de elaborar. Así que, antes de nada, pondré al descubierto la hipótesis básica que me orienta.
Conviene recordar que el perito, al emitir el dictamen, debe -es preceptivo- “manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad” (art. 335.2. LEC) y que “ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible” (art. 335.2. LEC). De lo que se sigue que el dictamen ha de ser realizado, según el artículo 335.2. LEC, “con la mayor objetividad posible” que la LEC pretende salvar mediante la denominada tacha del testigo por cuanto el sistema de recusación queda reservado para los peritos designados judicialmente. Al actuar -o haber actuado- con la mayor objetividad posible lo hará el perito “tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito” (art. 335.2. LEC).
En sustancia: el deber procesal del perito, al emitir el dictamen, de “manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad” (art. 335.2. LEC) marca otro de los límites infranqueables que permite encarar, desde otra perspectiva, la garantía -digna de ese nombre- de la actuación del perito. Por ello, conviene subrayar que juramentar o prometer -¡qué mas da!- no significa decir poco o cualquier cosa, significa no decir más de cuanto sea necesario (2010. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones, cit., pág. 90).
Ahora bien, ¿merced a qué criterio se coloca -más alto o más bajo- el listón de ese deber procesal? Sencillamente, atendiendo a las funciones que, juramentar o prometer, están llamadas a satisfacer. O sea que, como indica el ponente BELO GONZÁLEZ es suficiente con que el perito “a preguntas de la Magistrado de si juraba o prometía decir la verdad, juró -énfasis mío-, y, al advertirle de las penas por incumplir su deber como perito, dijo que las conocía -énfasis mío-. Lo cual basta -dice el ponente BELO GONZÁLEZ- y es suficiente para poder valorar el dictamen del arquitecto D. Rosendo como -¡ojo!- prueba pericial de parte, pues se ha dado cumplimiento a las exigencias del artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil” -énfasis mío-.
En concreto, la idea clave que subyace a todo este tinglado, que las funciones de juramentar o prometer están llamadas a satisfacer, estriba en que, como dice el ponente PORTUGAL SAINZ, “la L.Enj.Civil ha pretendido (…) introducir un mecanismo que -¡ojo!- garantice la objetividad del perito” -énfasis mío-.
Pero, como se habrá barruntado ya, la respuesta a las preguntas de si algo se puede o se debe hacer, pasa previa y necesariamente por determinar en qué consiste eso de cuya posibilidad u obligatoriedad nos estamos cuestionando.
Y, entonces, para el ponente HOYA COROMINA el itinerario a recorrer no es, en nada, laberíntico. Me explico. El susodicho artículo 335 LEC se ha instalado mal que bienen en el entramado normativo de la pericia en el que se ha negociado su acomodo en un espacio donde viene campando, al decir del ponente HOYA COROMINA, como un precepto -es el 335 de la LEC/2000- que “contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba” -énfasis mío-.
O sea que funciona como un espantapájaros que ahuyenta sin contemplaciones cualquier asomo de control (salvo el deber -es preceptivo- del perito de “manifestar”, pero que es harina de otro costal).
De lo dicho se infiere que la garantía del perito respira un aire de claridad y que, por tanto, parece apta para alcanzar su cometido por una razón bien simple: porque el perito, al decir del ponente PORTUGAL SAINZ, “está ligado por una relación de arrendamiento de obra con quien le encarga el dictamen, y al tiempo por una de arrendamiento de servicios, ya que tendrá que acudir al juzgado a explicarlo, defenderlo y contrastarlo con otros, en la forma que señala el art. 347 L.Enj .Civil” -énfasis mío-.
Todo lo anterior me lleva más allá de una mera lectura de lo indicado renglones antes, puesto que de ella se hilan consecuencias que afectan a la hechura misma de la pericia. Es decir, el control sobre la misma -se entiende, la pericia- implica que -pese a los inevitables tecnicismos- vaya provista de los elementos necesarios para que la pericia pueda avalarse como pieza legítima del proceso. De ahí que, como indica el ponente PORTUGAL SAINZ, «no es baladí que el juramento se haga "al emitir el dictamen"» -énfasis mío-. Aunque la LEC no se ha librado de la ortopedia de semejante exigencia -contenida en el artículo 335.2. LEC- que -creo- debe ubicarse, inter alia, en una concreta contextualización. De ahí que no haga falta viajar hasta la Oceanía, hasta el quinto pino del articulado de la LEC, para configurar un foyer de mayor inteligibilidad. Pues, reconociendo «que el juramento se haga "al emitir el dictamen"» (art. 335.2. LEC) hay que admitir, de la mano del ponente PORTUGAL SAINZ, que “no hay razón para no admitir la subsanación ulterior de la omisión” -énfasis mío- (la relativa a que, el juramento, no se haga "al emitir el dictamen"). Y ¿por qué? La razón nos la desentraña el propio ponente PORTUGAL SAINZ. Es la siguiente: «si el perito estima que está en condiciones de sostener su juramento, pese a las graves consecuencias que trae consigo ("conoce las sanciones penales en las que podría incurrir", dice el art. 335.2) un eventual falso testimonio, debe permitírsele subsanar su omisión, y por lo tanto, completar el dictamen en tal sentido, al objeto de que pueda tener valor probatorio penal, y de que no sea considerado como un simple documento» -énfasis mío-.
Así que el artículo 335.2. LEC tan desnutrido él, revela una cierta menesterosidad que desea eludir el ponente PORTUGAL SAINZ.
No ha de extrañar, por tanto, que -a la vista de lo anterior- irrumpa en escena la autentica maniobra con el fin de dar aire a las funciones del perito de juramentar o prometer que propulsan la garantía -digna de ese nombre- de la actuación del perito.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía de la prueba de la causa petendi en el proceso civil. Algunas cuestiones jurisprudenciales. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal subvencionada por la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
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