§127. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTE DE MAYO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: STS 3255/2005
Id Cendoj: 28079120012005100670
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 1406/2004
Nº de Resolución: 654/2005
Procedimiento: PENAL - APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Ponente: JOAQUÍN DELGADO GARCÍA
Tipo de Resolución: Sentencia
Doctrina: VINCULO DE LA “INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO” Y LA “INCOMPETENCIA” DEL TRIBUNAL DEL JURADO CON LA “DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN” COMO CUESTIÓN PREVIA
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En la Villa de Madrid, a veinte de mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusación particular Dª Francisca, representada por la Procuradora Dª Gloria Leal Mora, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2004, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el rollo de apelación 3/2004, que desestimaba el recurso interpuesto por dicha acusación particular contra las sentencias de 2 de julio de 2003 (sentencias números 263/03 y 263 bis/03) dictadas ambas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta misma capital, recaídas en el Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 1/01, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 35, rollo de Sala número 6/02, por un delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García. Han sido partes el Ministerio Fiscal y como recurrida: D. Germán, representado por la procuradora Dª María Jesús García Letrado y Dª Asunción, Dª Fátima, D. Carlos Francisco y D. Donato representados todos por la Procuradora Dª María Colina Sánchez.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Apelación penal 3/2004) dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2004 EDJ 2004/23695, que contiene, los siguientes Antecedentes de Hecho: Primero.- El día dos de julio del año 2003, el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan José López Ortega, que había actuado como Presidente del Tribunal dictó dos diferentes sentencias en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado número 1/01, procedente del Juzgado de Instrucción número 35, rollo número 6/02. Segundo.- La primera de dichas resoluciones que se identifica por el número 263-2003, contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS: "Expresamente se declara no probado que los acusados Asunción, Fátima, Carlos Francisco y Germán hayan tenido cualquier clase de intervención en el disparo que hirió mortalmente a Jorge, hechos que tuvieron lugar en la calle particular S., núm.., el día 15 de mayo de 2007." La indicada sentencia concluye con el siguiente fallo: "Absolver libremente a los acusados Asunción, Fátima, Carlos Francisco y Germán, declarando de oficio las costas causadas por este proceso". Tercero.- La segunda de las aludidas resoluciones designada bajo el número 263 bis-2003, contiene la siguiente declaración de HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 1'00 horas del día 15 de mayo de 2000 el acusado Donato se encontraba en el patio de la vivienda sita en la calle particular Santa Catalina, frecuentada por Jorge, hasta donde se había desplazado acompañando a otras personas. Por el contrario, expresamente se declara no probado que fuese el acusado, Donato, quien disparase un arma de fuego contra Jorge, causándole las heridas a consecuencia de la cuales falleció el día 25 de mayo de 2000". Esta segunda sentencia concluye con el siguiente fallo: "Absolver libremente al acusado Donato de los cargos imputados por la acusación particular, declarando de oficio las costas causadas por este proceso". Cuarto.- Notificadas que fueron dichas sentencias, por la representación procesal de Francisca, se interpuso recurso de apelación, y por la Sección 4ª se elevaron las actuaciones a esta Sala para su sustanciación, celebrándose la vista del presente recurso el pasado día 11 de marzo. SEGUNDO.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tras los Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, se dictó la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Gloria Leal Mora, en nombre y representación de Dª Francisca, contra las dos sentencias dictadas por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, D. Juan José López Ortega en el ejercicio de sus funciones como Presidente del Tribunal del Jurado en el procedimiento número 1/01, procedente del Juzgado 35, rollo número 6/02 y, en su virtud, confirmamos íntegramente dichas resoluciones, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador. Firme que sea la presente sentencia, dedúzcase testimonio literal de su contenido y remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia." TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusación particular Dª Francisca, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación de la acusación particular Dª Francisca, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 49 LO de Tribunal del Jurado. Segundo.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, denuncia infracción del derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y Tribunales. Tercero.- Infracción de ley, con base en el núm. 1 del art. 849 LECr, en relación con el art. 852 LECr. QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 12 de mayo del año 2005.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento. Nos encontramos ante un procedimiento tramitado por la Ley del Jurado, LO 5/1995 de 22 de mayo, en el cual se dictaron dos sentencias absolutorias en primera instancia. Una de ellas conforme a lo dispuesto en el art. 49 de tal ley, que prevé la disolución anticipada del jurado en los casos en que, tras la celebración de la prueba en el juicio oral, el magistrado- presidente aprecia que "no resulta la existencia de prueba de cargo que pueda fundar una condena del acusado". En estos casos la ley confiere al citado magistrado-presidente, por sí solo, sin intervención de los jueces populares, así decidirlo con la motivación adecuada, bien a solicitud de la defensa bien de oficio, con la consiguiente disolución del jurado y sentencia absolutoria. Y cuando en estos casos hay una pluralidad de acusados y la inexistencia de prueba afecta no a todos ellos, entonces el magistrado-presidente puede decidir que no ha lugar a emitir veredicto en relación a unos, continuando el procedimiento para los demás. Esto es lo que ocurrió en el caso presente. El magistrado-presidente estimó que no había existido prueba respecto de cuatro de los cinco acusados, dictó sentencia absolutoria respecto de ellos y acordó que el veredicto que tendría que emitir el jurado lo fuera sólo respecto de aquel con relación al cual sí había existido prueba de cargo. La otra sentencia, también absolutoria, se dictó tras el veredicto de no culpabilidad emitido por el jurado. Contra tales absoluciones apeló la acusación particular, siendo desestimado este recurso. Y ahora se formula el de casación por la misma acusación particular a través de tres motivos que hemos de rechazar también. SEGUNDO.- En el motivo 1º, al amparo del núm. 1º de art. 849 LECr, se alega infracción de ley. Se impugna aquí la absolución de los cuatro que lo fueron por la resolución primera, la que dictó el magistrado-presidente sin participación del jurado fundándose en la inexistencia de prueba. Se dice que se aplicó indebidamente el citado art. 49 de la Ley del Jurado porque sí hubo prueba de cargo que hubiera permitido al jurado popular intervenir para que pudiera él valorar su alcance. La misma cuestión se plantea en el motivo 2º. Se pretende, en definitiva, en estos dos motivos, que debió permitirse la continuación del procedimiento contra todos, pues prueba de cargo había respecto de los cinco, para que fueran los miembros del jurado los que en definitiva resolvieran. Entendemos que la primera sentencia absolutoria fue correcta. Dos argumentos utiliza el magistrado-presidente para la absolución de tales cuatro acusados: A) Solamente mantuvo acusación en estos hechos la parte querellante, la viuda del fallecido Ireneo, pues el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas pidió absolución para los cinco imputados. Nos dice tal sentencia absolutoria (página 6) que "del relato de hechos en que se basa la acusación particular en modo alguno resulta la descripción de un hecho típico que pueda considerarse penalmente relevante y sobre el que sea posible fundar la condena de los acusados Asunción, Fátima, Carlos Francisco y Germán". Es decir, como la sentencia no puede añadir nuevos hechos a los aportados por las acusaciones para fundamentar una condena penal (principio acusatorio), no cabía otra opción que la absolutoria. B) El otro argumento se refiere a la prueba de cargo que se dice en concreto existente, la confesión extrajudicial de Dª Fátima, incorporada al juicio a través de la declaración de su cuñado Narciso que dijo haber recibido una confidencia al respecto de dicha Fátima. El contenido de la mencionada confidencia tampoco es incriminatorio para estos cuatro, pues únicamente habla de su presencia en el lugar, unos dentro de la casa donde estaba Ireneo y otros en la parte de fuera a donde salió éste y recibió un disparo de un arma de fuego producido por persona no identificada. Es más, aunque esta persona hubiera sido "Moro", Donato, en modo alguno había prueba de que todos hubieran acordado previamente matar a Jorge, ni tampoco de que alguno de los otros cuatro hubiera ayudado de modo específico y acreditado a la producción de ese disparo. La prueba de cargo existente lo era sólo respecto de dicho Donato. Por eso fue legítimo aplicar el mencionado art. 49, absolver a esos otros cuatro y acordar que el procedimiento siguiera sólo contra este último. De tales dos argumentos el decisivo es este último, que es el que encaja directamente con el contenido del citado art. 49: no hubo prueba de cargo contra ninguno de estos cuatro. Sólo consta que estaban en el lugar del hecho formando grupo con la persona que se dice disparó, el citado Donato, pero no aparece nada respecto del acuerdo previo de matar a Jorge por parte de los cinco, ni menos aún que hubiera alguna colaboración concreta por parte de alguno de los otros cuatro en orden a facilitar la acción homicida y a sabiendas del propósito homicida de quien disparó. El grupo iba allí a adquirir droga o incluso a llevársela violentamente, pero no a matar a nadie. Respecto de esto último no hubo prueba alguna. Ni siquiera nos dice esta parte recurrente qué prueba de cargo hubo contra tales cuatro o contra alguno de esos cuatro en cuanto partícipes en esa acción homicida. Se aplicó bien al caso el art. 49 de la Ley del Jurado. TERCERO.- Vamos a referirnos aquí a la otra cuestión que aparece planteada en estos dos motivos primeros, entremezclada con aquella otra que acabamos de exponer, esto es, la referida a la absolución de D. Donato. Sólo hemos de decir que la cuestión fue sometida al tribunal popular y que éste emitió veredicto de no culpabilidad, con lo cual la sentencia redactada con posterioridad por el magistrado-presidente tenía que ser, como lo fue, de contenido absolutorio. No pudo precisarse, por la prueba practicada, la persona que había realizado el disparo que alcanzó en el rostro de Ireneo y le produjo la muerte unos días después cuando se hallaba hospitalizado. No se consideró razonablemente suficiente, para imputar el hecho del disparo a Donato, la declaración sumarial de D. Narciso, a la que se refiere la primera de esas dos sentencias, negada luego en el juicio oral, y que procedía de un testigo no directo, sino de alguien que dijo haber escuchado una confidencia de una de las personas que estuvo presente en el suceso referido. CUARTO.- En el motivo tercero y último, amparado en el art. 849.1º y 852 LECr, se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión y del relativo al juez ordinario predeterminado por la ley de los arts. 24.1 y 2 CE en relación con el art. 5.2 de la Ley del Jurado. Se funda en que la acusación en definitiva formulada sólo por la parte querellante se hizo en base a dos delitos, el homicidio del art. 138 y la tenencia de armas prohibidas del art. 564.1. Y se argumenta que el art. 5.2 de tal Ley del Jurado determina la competencia, no del jurado, sino del tribunal ordinario correspondiente, cuando se trata de delitos conexos. Hemos de rechazar este motivo por una razón de orden procesal, bien explicada por el Ministerio Fiscal al impugnar el presente recurso. Las cuestiones relativas a la determinación del órgano judicial que ha de conocer del juicio oral y dictar sentencia han de quedar resueltas en esta clase de procedimientos antes de la celebración del plenario, para el que existe una norma específica, el art. 36 de su ley particular, que regula el planteamiento de lo que denomina "cuestiones previas", entre las que aparece en primer lugar (apartado 1, letra a) "las cuestiones o excepciones del art. 666 LECr". Son los llamados artículos de previo pronunciamiento, el primero de los cuales es el referido a la declinatoria de jurisdicción. Conforme a estas normas, la cuestión aquí suscitada debiera haberse planteado al tiempo de personarse la parte correspondiente. Y en el caso presente se hizo después, a través de un específico escrito (folio 289, tomo I), con la particularidad añadida de que no lo propuso la acusación particular ahora recurrente, sino una de las defensas, de tal modo que la parte que ahora plantea la casación, en ese atípico incidente ni siquiera manifestó su opinión en el plazo que el magistrado-presidente concedió para que las demás partes contestaran a esa específica y anómala cuestión de competencia. Lo resolvió el propio magistrado de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal (folios 357 y 358) mediante providencia de 8.5.2003 (folio 360) fundándose en la extemporaneidad del planteamiento de esta cuestión con cita del mencionado art. 36, resolución luego confirmada al resolver el recurso de súplica formulado por la misma defensa que había planteado este incidente. La parte aquí recurrente tenía que haber planteado la declinatoria de jurisdicción en ese momento del art. 36 de la Ley del Jurado y sólo entonces podría haber recurrido en casación sobre este extremo. No lo hizo y ello le impide ahora formular tal recurso por este motivo. Lo planteó por vez primera en apelación y ello no es suficiente. Tenía que haber dado al tribunal de la primera instancia la oportunidad de resolver articulando la cuestión en el momento ordenado por la ley. No lo hizo así, y ello lleva consigo la aceptación de la competencia del Tribunal del Jurado que venía conociendo del procedimiento. Además, ni siquiera dijo nada en el incidente planteado extemporáneamente al respecto por una de las defensas, como ya se ha dicho.
FALLO
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Dª Francisca contra la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid EDJ 2004/23695 confirmatoria de las dos sentencias absolutorias, ambas de dos de julio de dos mil tres, acordadas en el procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 1 de 2001 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada. Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal Superior de Justicia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Andrés Martínez Arrieta.- José Ramón Soriano Soriano.- José Manuel Maza Martín.- Luis-Román Puerta Luis. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN CON EL VINCULO DE LA “INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO” CON EL DE LA “INCOMPETENCIA” DEL TRIBUNAL JURADO COMO CUESTIÓN PREVIA
Persisto en mis trece de no contenerme en una operación contable de dar cuenta de lo que hay en el pasaje del articulo 36. 1. a) LJ, porque me atrae batallar por una causa que es la mía -la del juradismo, se entiende- ya que puede repercutir sobre su mejor entendimiento y sobre la necesidad de su inteligibilidad expresa -asunto central que, ahora, me entretiene-. Y sobre esto último el referido precepto se manifiesta -aunque certero- muy parco. O sea, ofrece flancos para la explanación y para el hurgamiento censor (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit. pag. 353).
Es probable que pueda mantener una actitud de asepsia, ya que el ATSJAnd de 3 de mayo de 2000, en su empeño por reafirmar un determinado status quo imperante, profiere un puñado de pareceres en torno al concepto y a la función que ha de tipificar la inadecuación del procedimiento y, su gemelidad, la incompetencia ante el Tribunal del Jurado francamente asumibles, de modo que ante los cuales habré de desprenderme de una mordaza autoimpuesta.
Yendo al grano. El ATSJAnd de 3 de mayo de 2000 no desconoce que «al amparo del citado apartado a) del art. 36.1 de la Ley Orgánica 5/1.995, puede plantearse como cuestión previa la inadecuación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado; ahora bien, esa inadecuación del procedimiento es un tema necesariamente ligado, y como premisa previa, con el de la incompetencia de aquel Tribunal (...). Aunque pudiera parecer que en dicho precepto se citan ambos temas como dos cuestiones distintas, al separarlos, quizás de un modo gramaticalmente poco correcto, por la conjunción disyuntiva "o", y no por la copulativa "e" -o "y"-, en realidad debe estimarse que ambas sólo son dos aspectos de la misma cuestión, pues, así como si en dicha Ley se hubiera previsto la existencia de dos o más procedimientos distintos en el Tribunal del Jurado, sí sería admisible que pudiera plantearse una y otra como dos cuestiones previas distintas, a estar regulado un sólo y único procedimiento ante dicho Tribunal, es claro que uno y otro tema sólo podrán estimarse como facetas de una misma cuestión, dado que, si existe incompetencia, ello necesariamente acarreará la inadecuación de procedimiento, mientras que si, por el contrario, se estima competente al Tribunal del Jurado, no podrá existir inadecuación de un procedimiento que es el único a seguir ante dicho Tribunal» -énfasis mío-.
Lo anterior obliga a desbaratar las opiniones de disenso y a no enfrascarnos en peleas doctrinales visto el pistoletazo de salida postulado.
II. EN RELACIÓN CON EL VINCULO DE LA “INADECUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO” Y LA “INCOMPETENCIA” DEL TRIBUNAL JURADO CON LA “DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN” COMO CUESTIÓN PREVIA
Ya sé que todavía goza de lozana apariencia (aunque su estructura teórica esté ruinosa) la denominada “declinatoria de jurisdicción” aludida en el artículo 666 1ª. LECrim como “articulo de previo pronunciamiento” y que se exterioriza, además, en el artículo 36.1. a) LJ como una de las denominadas “cuestiones previas” que han de ser resueltas antes -“cuestión previa”- de la celebración de juicio oral ante el Tribunal del jurado.
Así que parece pertinente introducir una matización complementaria. Y es que la justificación de la denominada “declinatoria de jurisdicción” (art. 666 1ª. LECrim en relación con el art. 36.1. a) LJ) puede convertirse en la llave de entrada en la “inadecuación del procedimiento” ante el Tribunal jurado como en su “incompetencia”.
Ahora bien, eso no supone que estemos ante conceptos intercambiables. Parece ser cierto que al plantear la “declinatoria de jurisdicción” puede quedar afecta tanto la “inadecuación del procedimiento” ante el Tribunal jurado como su “incompetencia”. Lo cual constituye un signo de racionalidad ¿pero también una condición necesaria?
Al respecto, se podrían contabilizar un par de aclaraciones -una abierta y otra cerrada- que las expondré resumidamente.
La primera sostendría que (tanto en el asunto de la “inadecuación del procedimiento” ante el Tribunal jurado como su “incompetencia”) vale la pena ocuparse de la “declinatoria de jurisdicción” (art. 666 1ª. LECrim en relación con el art. 36.1. a) LJ) como un concepto “autosuficiente”. Por tanto, debe reputarse como natural la convergencia de modelos de “cuestionamientos” que provienen de áreas concomitantes al estricto orbe de la “declinatoria de jurisdicción”.
Y así parece entenderlo el ponente DELGADO GARCÍA cuando dice que “las cuestiones relativas a la determinación del órgano judicial que ha de conocer del juicio oral y dictar sentencia han de quedar resueltas en esta clase de procedimientos -los “procedimientos” ante el Tribunal del jurado, se entiende- antes de la celebración del plenario, para el que existe una norma específica, el art. 36 de su ley particular, que regula el planteamiento de lo que denomina “cuestiones previas”, entre las que aparece en primer lugar (apartado 1, letra a) “las cuestiones o excepciones del art. 666 LECr”. Son los llamados artículos de previo pronunciamiento, el primero de los cuales es el referido a la declinatoria de jurisdicción” -énfasis mío-. En opinión del ponente DELGADO GARCÍA, el no planteamiento de la misma -de la “declinatoria de jurisdicción”, se entiende- “lleva consigo la aceptación de la competencia del Tribunal del Jurado que venía conociendo del procedimiento” -énfasis mío-.
Para que se me entienda. La“declinatoria de jurisdicción” contabilizaría la “incompetencia” del Tribunal jurado; lo que, a su vez, supone tener presente que “si existe incompetencia, ello necesariamente acarreará la inadecuación de procedimiento, mientras que si, por el contrario, se estima competente al Tribunal del Jurado, no podrá existir inadecuación de un procedimiento que es el único a seguir ante dicho Tribunal” -énfasis mío-.
La segunda aclaración aludida más arriba postula, en cambio, que la “inadecuación del procedimiento” ante el Tribunal jurado como su “incompetencia”, son esferas de racionalidad jurídico-procesal diversas que cubren una superficie suceptible de tener autonómia conceptual propia a la mera conceptuación de la “declinatoria de jurisdicción”.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
