§114. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTITRÉS DE FEBRERO DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: INCLUSIÓN COMO MOTIVO CASACIONAL EN EL PROCESO CON JURADO DEL ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA BASADO EN DOCUMENTOS QUE OBREN EN AUTOS QUE DEMUESTREN LA EQUIVOCACIÓN DE LOS JURADOS SIN RESULTAR CONTRADICHOS POR OTROS ELEMENTOS PROBATORIOS
Ponente: Joaquín Delgado García
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En la Villa de Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil cinco. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Pedro, representado por la procuradora Sra. Guijarro de Abia, contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2004 por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el rollo de apelación núm. 6/04, que desestimaba el recurso interpuesto por el recurrente contra la sentencia de 26 de noviembre de 2003 recaída en el Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 21/03, de la Audiencia Provincial de Barcelona, procedente de la causa 2/99 del Juzgado de Instrucción núm. 26 de esa misma capital, por un delito de asesinato, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Apelación penal núm. 6/2004) dictó sentencia con fecha 2 de abril de 2004, que contiene, los siguientes Antecedentes de Hecho: "Primero.- En el procedimiento de Jurado antes mencionado y con fecha 26 de noviembre de 2003, el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado dictó Sentencia con los siguientes hechos probados: Primero.- Que sobre las 06'45 horas del día 23 de octubre de 1999, el acusado Pedro (conocido como "Pitufo"), mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba tomando una consumición en la discoteca "Candela", ubicada en la calle Méjico núm. 7 de esa ciudad de Barcelona, cuando se le acercó Paula (persona con la que había mantenido recientemente una relación sentimental), y le roció el rostro con parte del contenido de un spray de autodefensa irritante. Tras dicha acción, Paula abandonó el local siendo seguida a los pocos segundos por el acusado, una vez repuesto parcialmente de la irritación ocular que le había efectuado solo ligeramente. Segundo.- Una vez en la calle, el acusado cogió del interior del vehículo marca Fiat Uno, de su propiedad: y, matrícula G-....-GT, que previamente había estacionado cerca de la puerta de acceso al local, una pistola semiautomática del calibre 9 corto, e inducido del ánimo de matar a Paula, reanudó la persecución de ésta cuando huía por la citada calle Méjico, en dirección a Gran Vía. Tercero.- Cuando ya estaba tras ella a una distancia no superior a cinco metros ni inferior a medio metro, consciente de la alta probabilidad de no errar el tiro por la espalda y con el ánimo de causarle la muerte, el acusado efectuó un mínimo de dos disparos, uno de ellos dirigido a la cabeza de la fugitiva. La bala alcanzó a Paula en la nuca y quedó incrustada (tras astillarse en dos piezas) en la región frontal, provocando una hemorragia cerebral que -fatalmente- le causaría la muerte poco después. Cuarto.- En el momento de recibir el disparo Paula estaba de espaldas, y por ello, no tuvo ninguna posibilidad de defenderse. Al efectuar los disparos, el acusado era plenamente consciente de dicha situación de inferioridad. Quinto.- Tras caer Paula al suelo como consecuencia del disparo recibido en la nuca, el acusado Pedro se dirigió nuevamente a su vehículo, montó en él, lo puso en marcha y abandonó velozmente el lugar, siendo presenciada dicha fuga por varios testigos, dos de los cuales -a pesar de no poder ver con claridad el rostro del conductor- sí pudieron anotar la matrícula del turismo. Sexto.- A pesar de ser atendida rápidamente por el conductor de una furgoneta que transitaba por el lugar así como por otros clientes del local "Candela" que dieron el oportuno aviso al servicio de urgencias 061, la víctima falleció a las pocas horas de ser trasladada en ambulancia al hospital Clinic de Barcelona. Séptimo.- Paula era madre de tres hijos menores de edad, llamados Camila, Gema y Claudio. Dichos menores vivían en la fecha de los hechos y siguen viviendo actualmente en la República Dominicana, bajo la custodia de la abuela materna Dª Remedios. Octavo.- El acusado era mayor de 18 años en el momento de los hechos y carece de antecedentes penales o policiales". La mencionada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: "Que de conformidad con el veredicto unánime de culpabilidad emitido por el Tribunal de Jurado, debo condenar y condeno al acusado Pedro como autor responsable de un delito consumado de asesinato con alevosía, sin concurrir circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alguna, y le impongo la pena de DIECISIETE AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y abono de las costas procesales causadas. El condenado indemnizará a los hijos de la víctima (Camila, Pamela y Claudio) en la suma de 60.000 euros, designándose como beneficiaria administradora mientras sean menores de edad y sigan bajo su custodia, a la abuela materna Dª Remedios, a quien se notificará copia testimoniada de la presente sentencia. Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia que NO ES FIRME y contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de diez días desde la última notificación". SEGUNDO.- Por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras los Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, se dictó la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª Azantzazu Armisen, en nombre y representación procesal de Pedro, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2003 por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en la causa 21/03 procedente del procedimiento de Jurado 2/99 tramitado ante el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona, confirmándola en todas sus partes, sin expresa imposición de las costas causadas. Notifíquese la presente y con su testimonio remítanse las actuaciones a la Oficina del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona". TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por el acusado D. Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Pedro, se basó en los siguientes motivos de casación: Primero.- Infracción de ley, con base en el núm. 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECr, al haberse denegado en su momento una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma. QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 23 de febrero del año 2005, con la asistencia del letrado D. Miguel Rivas González quien en defensa del recurrente pidió la estimación del recurso, el Ministerio Fiscal ratificó su informe de 22 de septiembre de 2004.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento. El presente procedimiento por delito de asesinato ha sido tramitado por las normas del Tribunal del Jurado. En primera instancia se condenó al acusado Pedro, súbdito colombiano residente en España que tenía 32 años cuando estos hechos ocurrieron, como autor de un delito de asesinato con alevosía, a la pena de diecisiete años de prisión. La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso de apelación formulado contra la mencionada condena. En la madrugada del 23.10.1999 Paula, que había mantenido recientemente una relación sentimental con Pedro, en una discoteca de Barcelona roció el rostro con el contenido de un spray a este último y abandonó el local. A los pocos segundos, la siguió el agredido, una vez que se le pasó la irritación ocular consiguiente a tal agresión. Pedro sacó una pistola del coche de su propiedad estacionado a la puerta del establecimiento y reanudó su persecución. Cuando se encontraba detrás de ella, a una distancia no superior a cinco metros, efectuó, al menos, dos disparos, uno de ellos dirigido a la cabeza, que alcanzó a Paula en la nuca y le produjo la muerte a las pocas horas de su traslado en ambulancia a un hospital. Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos que hay que rechazar. SEGUNDO.- 1. En el motivo 1º, al amparo del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba. La primera cuestión que hemos de resolver aquí es si cabe articular un motivo de casación de esta clase en estos procedimientos especiales tramitados conforme a la Ley del Tribunal del Jurado. Sobre este tema podemos leer, en el fundamento de derecho 2º de la sentencia de esta sala núm. 895/1999 de 4 de junio, citada por el Ministerio Fiscal, lo siguiente: "En primer lugar, parece claro que, no habiéndose dispuesto nada sobre dicho art. 849.2º en las normas reguladoras del proceso ante el Tribunal del Jurado, hay que considerar aplicable esta norma relativa a la casación en esta clase de procedimiento. Y, en principio, estimamos que no hay obstáculo para que haya de tener en estos procesos el mismo o similar alcance que en los demás en que no interviene el Jurado. Después, una vez admitida su aplicación en casación, ha de entenderse que también cabe en la apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior, aunque no aparezca expresamente acogido entre los motivos en que puede fundarse este último recurso, porque esta norma procesal, tal y como viene siendo aplicada por el Tribunal Supremo, constituye, un supuesto concreto de interdicción de la arbitrariedad de un poder público, a la que se refiere el art. 9.3 CE, y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico en esta clase de apelación. Que el art. 849.2º es un caso concreto de proscripción de la arbitrariedad es algo que consideramos evidente. Tanto con relación a la prueba documental a la que expresamente se refiere el citado núm. 2º del art. 849 LECr, como respecto de la pericial que, en determinadas circunstancias, venimos asimilando a la documental a estos efectos según reiterada doctrina de esta sala, el fundamento último de esta norma se encuentra siempre en que una valoración arbitraria o irracional de la prueba nunca puede prevalecer, y esto tampoco en estos especiales procesos, porque, por muy dueño del hecho que sea el Jurado, como bien dice la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho 3º, pág. 12), también el jurado ha de someterse a las normas de la Constitución y, por tanto, ha de motivar la prueba, con la ayuda del magistrado-presidente como ocurrió en el caso presente, y en tal motivación ha de moverse en el ámbito de la razonabilidad porque, de otro modo, nos hallaríamos ante casos de arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos expresamente proscritos en el mencionado art. 9.3 CE. En efecto, arbitrario es, y por eso lo prevé como motivo de casación penal el art. 849.2º LECr, ignorar en el relato de hechos probados un documento que por su naturaleza y contenido tiene aptitud para acreditar un determinado extremo, cuando no hay ninguna otra prueba (documental o de otra clase) de signo contrario y cuando ese extremo concreto que el documento acredita tiene carácter esencial porque es apto para modificar el sentido de alguno de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia. Como arbitrario es también el supuesto al que en los últimos años se viene refiriendo esta sala cuando a estos efectos asimilamos, en ciertos casos, la prueba pericial a la documental: si hay un dictamen pericial único o varios coincidentes sobre el mismo objeto y el Tribunal, sin justificación razonable, se aparta de las conclusiones de ese o esos dictámenes, es claro asimismo que el órgano judicial actúa con arbitrariedad, y ello ha de corregirse. Tras la vigencia de la CE, si este art. 849.2º no existiera, habríamos de llegar a las mismas conclusiones antes referidas: la arbitrariedad nunca ha de prevalecer, tampoco en la valoración de la prueba, incluso aunque se trate de un Tribunal de Jurado. Y esto nos obliga a que esta Sala no pueda compartir el criterio, mantenido en la sentencia recurrida sobre la no aplicación de este art. 849.2º en los casos de apelación contra sentencia del Tribunal del Jurado. Ciertamente no está literalmente presente esta norma entre los motivos recogidos en el art. 846 bis c); pero lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad. Y a este respecto, hemos de precisar aquí que la infracción de precepto constitucional ha de entenderse, para la apelación a la que nos estamos refiriendo, en los mismos amplios términos en que para la casación aparece determinada en el art. 5.4 de la LOPJ: será suficiente tal infracción, sin requisitos añadidos, para fundamentar esta apelación. Y en estos términos hemos de interpretar el alcance de lo dispuesto en el apartado b) del referido art. 846 bis c), de modo que también la infracción de precepto constitucional en materia de prueba pueda servir de motivo de apelación en estos casos. No sólo aquella infracción constitucional que directamente incida en la calificación de los hechos o en la determinación de la pena, como literalmente dice el citado apartado b), sino también cuando, por referirse inmediatamente a la materia probatoria, tiene luego incidencia indirecta en esa calificación jurídica y en la pena a imponer. La infracción constitucional siempre ha de tener encaje en la fundamentación de los recursos. También la relativa a la impugnación de una arbitrariedad en esta clase de apelación contra una sentencia de un Tribunal de Jurado. Y a esta misma conclusión hemos de llegar examinando la cuestión desde otra perspectiva. Nos encontramos ante un proceso que puede ser conocido por tres tribunales escalonados jerárquicamente: el del Jurado que conoce del juicio oral y dicta la sentencia en primera instancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que conoce de una especial apelación, y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si se llega a plantear recurso de casación. Tres órganos judiciales que pueden conocer del mismo proceso a través de tres fases que hemos de considerar articuladas entre sí de modo tal que no puedan darse atribuciones "per saltum", pues de aquello de que conoce el órgano superior necesariamente ha de haber conocido antes el inferior. Las cuestiones que se discuten a lo largo de todo el proceso han de pasar, si llegan a formularse los recursos, por unos y otros de tales órganos, sin que, en principio, haya razón alguna que pudiera justificar el que ante el Tribunal de apelación pudiera plantearse algún problema no debatido y resuelto antes por el Tribunal del Jurado, o que el Tribunal Supremo haya de estudiar algún tema no tratado antes en apelación: no cabe traer una cuestión desde el órgano judicial de la primera instancia ante el competente para la casación sin haber pasado antes por el filtro de la apelación. Por el contrario, sí puede ocurrir que algunas de las cuestiones razonablemente resueltas en la primera instancia ya no puedan volver a plantearse, como ocurre con lo concerniente a la valoración de la prueba. Y también que la casación, como paradigma de recurso extraordinario, tenga unos cauces de impugnación más estrechos que los de la apelación, aunque ésta no sea una apelación ordinaria. La consecuencia de esto es clara: si cabe casación por el cauce del art. 849.2º LECr es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo. En resumen, por la vía de la interdicción constitucional de la arbitrariedad y por la necesidad de que no haya una casación "per saltum", ante la Sala de lo Civil y Penal del correspondiente Tribunal Superior de Justicia, cuando conoce de un recurso de apelación contra sentencia dictada por Tribunal de Jurado, puede plantearse como motivo de apelación la existencia de un posible error en la apreciación de la prueba, al menos en los mismos términos en que luego cabe casación ante el Tribunal Supremo." 2. Del propio texto del art. 849.2º LECr deducimos los elementos que se requieren para que esta norma procesal pueda aplicarse: 1º. Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase, es decir, que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la audiencia, y no una prueba de otra clase por más que esté documentada en la causa. 2º. Que ese documento acredite la equivocación del juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento por su propia condición y contenido es capaz de acreditar. 3º. Que, a su vez, ese dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, el tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultad para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. 4º. Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues, si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. 3. En el caso presente se alegan dos pretendidos documentos acreditativos del mencionado error en la apreciación de la prueba: A) El acta del juicio oral donde aparecen recogidas diversas declaraciones de las que se deduce que Paula roció el rostro del acusado con parte del contenido de un spray de autodefensa irritante. Aparte de que las declaraciones de testigos, o cualesquiera otras, por más que aparezcan recogidas en el acta del juicio oral, no son documentos a los efectos de este núm. 2º del art. 849 LECr, es lo cierto que en esto no hay contradicción alguna con el relato de hechos probados de la sentencia del Tribunal del Jurado, pues en su apartado 1º se narra este incidente de la agresión de Paula contra Pedro en los mismos términos expresados en este motivo 1º del recurso de casación. B) Prueba pericial emitida por un médico forense que acredita los efectos que sobre una persona ejerce el gas irritante arrojado sobre el rostro de una persona por medio de un spray, concretamente pérdida de visión y dificultad respiratoria con tos, durante unos diez minutos según dijo el perito en el acto del juicio oral. Ya ha quedado dicho que la prueba pericial puede ser considerada documento a estos efectos del art. 849.2º; pero ello sólo es posible cuando se trate de un dictamen que cumpla los requisitos que hemos referido antes para que el documento pueda servir en orden a acreditar el error en la apreciación de la prueba. Concretamente en el caso presente faltan los que acabamos de enumerar como elementos 2º y 4º: a) Porque el dictamen pericial no puede acreditar, para este caso, el tiempo que tardó en verse libre de los efectos del gas el luego acusado y condenado. Bien pudo tardar unos pocos segundos, como nos dice la sentencia recurrida, pues la eficacia de estas sustancias, en cuanto a la pérdida momentánea de visión, ha de depender de la composición concreta del gas, que no conocemos, de que los ojos estuvieran más o menos abiertos al recibir el impacto, de la cantidad que penetrara en ellos, de que vieran afectados uno o los dos ojos, etc. Son muchos los factores que influyen en esa pérdida de visión, de modo que no se puede afirmar un tiempo mínimo de duración. Falta, pues, el requisito 2º. b) Pero también falta el 4º, porque, aunque se estimara acreditado, como verdad científica, esa duración de diez minutos de privación de visión, no de unos pocos segundos como nos dice la sentencia del jurado, tal dato no habría servido para modificar ninguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en primera instancia. Que tardara más o menos tiempo en recuperar la visión, lo cierto es que fue él quien salió detrás de Paula y la disparó por detrás alcanzándola en la nuca, lo que le produjo la muerte horas después. Como nos dice la sentencia del jurado, y también la dictada en apelación, hubo una prueba pericial incontestable, dos personas que vieron la escena de los disparos y el abandono del lugar por parte del sujeto agresor que se marchó en un coche cuya matrícula anotaron ambos, personas que vieron lo ocurrido por separado y desde lugares distintos, quienes declararon como testigos en el juicio oral ante los jurados que, por unanimidad, consideraron válidas estas declaraciones como prueba de cargo. No hubo error en la apreciación de la prueba conforme al art. 849.2º LECr, ni tampoco vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, al que incidentalmente se refiere el recurrente al final de la exposición de este motivo 1º y sobre el que se razona de modo adecuado en las dos sentencias ya dictadas en este mismo proceso. Hay que desestimar este motivo de casación. TERCERO.- En el motivo 2º, con base procesal en el núm. 1º del art. 850 LECr y con cita del derecho fundamental de orden procesal relativo a la utilización de los medios pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE, se alega como quebrantamiento de forma la denegación como prueba documental de la aportación al proceso de una determinada sentencia que, nos dice el recurrente, habría servido para confirmar la circunstancia de que el acusado se encontraba perseguido por grupos de ciudadanos dominicanos, por haber actuado de testigo en el juicio objeto de dicha sentencia seguido por la muerte de otro dominicano. Habida cuenta de la prueba utilizada para condenar y a la que, repetimos, se refiere de modo preciso y convincente sobre todo la sentencia del Tribunal del Jurado, parece lo mas lógico entender que aquella sentencia, cualquiera que hubiera sido su contenido, no habría podido influir en el resultado de la prueba practicada contra el acusado en el juicio oral. Una prueba de estas características en modo alguno podía justificar la suspensión del procedimiento, máxime de uno tramitado conforme a la Ley del Jurado. Contesta muy bien a esta cuestión la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia cuando nos dice que fue bien rechazada la referida documental por extemporánea y por inútil. Inútil por lo que acabamos de decir. Y extemporánea porque se solicitó ya en el juicio oral y en ese momento, como bien dice el Ministerio Fiscal, ya no cabe proponer otras pruebas que aquellas que puedan practicarse en el mismo acto (art. 54 de la Ley del Jurado), no las que requieran la suspensión del procedimiento para su reclamación por el tribunal, como pretendía en el caso presente la defensa del acusado. Consta al folio 176 de las actuaciones que esta parte pidió, ya al final de la prueba, dentro del trámite de la documental, que se aportara ese testimonio de una sentencia que pudo obtenerse en un momento anterior para presentarla en ese acto, en cuyo caso, muy probablemente, habría sido admitida como prueba sin oposición por parte de nadie. También hay que desestimar este motivo 2º.
FALLO
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Pedro contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 2 de abril de 2004, que desestimó recurso de apelación contra la del Tribunal del Jurado de 26 de noviembre de 2003 constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona que le había condenado por delito de asesinato, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada. Dada la situación de privación de libertad del condenado, comuníquese por fax al mencionado Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo, en su día se devolverá la causa con la certificación de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García.- Juan Saavedra Ruiz.- Perfecto Agustín Andrés Ibáñez.- Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.- Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
COMENTARIO:
No quiero mostrarme latoso. Pero, no deseo ignorar que el artículo 849.2º LECrim ha sido aceptado entre la pléyade de motivos casacionales que es posible plantear frente a las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia que traigan causa de un enjuiciamiento con jurados. Y ello aún cuando no se incluya entre los que “podrán alegarse” al amparo de los motivos casacionales a los que alude el artículo 846 bis c) apartado a) LECrim.
Con ese fin el ponente DELGADO GARCÍA comienza a calentar motores ubicándonos en el lugar correspondiente: el artículo 849.2º LECrim “es un caso concreto de proscripción de la arbitrariedad” (…) “a la que se refiere el art. 9.3 CE, y la infracción de precepto constitucional aparece en el art. 846 bis c) como motivo específico” -énfasis mío- ¡Más claro, el agua!
El ponente DELGADO GARCÍA adopta, pues, la diligencia de remitirse a la doctrina que el mismo retoma desde su data de nacimiento para, de seguido, sacarle gananciosa punta.
Por lo pronto ya no cabe la duda. Va a ser posible que, en sede casacional, se incluya, como motivo casacional en el proceso con jurado, el error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación de los jurados sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
De ahí que no es de extrañar que, el ponente DELGADO GARCÍA haciendo gala de prestancia doctoral (porque, a fin de cuentas, juega en casa), y simplificando protocolos, proclame sin adornos retóricos esencialmente que “arbitrario es, y por eso lo prevé como motivo de casación penal el art. 849.2º LECr, ignorar en el relato de hechos probados un documento que por su naturaleza y contenido tiene aptitud para acreditar un determinado extremo, cuando no hay ninguna otra prueba (documental o de otra clase) de signo contrario y cuando ese extremo concreto que el documento acredita tiene carácter esencial porque es apto para modificar el sentido de alguno de los pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia” -énfasis mío-.
Me he tomado el trabajo (liviano, a decir verdad) de seguirle la pista, desde el parto, a la doctrina que postula el ponente DELGADO GARCÍA por lo que no me pilla desprevenido que su conclusión sea determinante en lo que ahora me entretiene. No es otra que la siguiente: no está literalmente presente el artículo 849.2º LECrim entre los motivos recogidos en el artículo 846 bis c) LECrim. Pero, -al decir del ponente DELGADO GARCÍA- “lo está en su apartado b) en cuanto que constituye una aplicación concreta del principio constitucional de proscripción de la arbitrariedad” -énfasis mío-.
Pero, ¿ha de existir un listón que deba superar el mentado motivo casacional? MONTERO AROCA (1998, Ámbito del recurso de casación en el proceso especial ante el Tribunal del Jurado, pág. 840), con un inequívoco dogmatismo ya eclipsado -dicho lo anterior con todos los respetos- decía ya en 1998, entre otras, la siguiente lindeza: la admisión del artículo 849.2º LECrim supondría atribuir a la casación “un ámbito mayor que el anterior recurso llamado de apelación, por lo que ‑dice‑ perdería toda accesibilidad el sistema entero de los recursos”.
Bien. Ahora tiene enfrente al ponente DELGADO GARCÍA -no yo- que combate semejante dogmatismo ya eclipsado.
Ya que, a estas alturas de correcto raciocinio, no es dable negar -como no lo niega el ponente DELGADO GARCÍA- que, con el proceso con jurado, «nos encontramos ante un proceso que puede ser conocido por tres tribunales escalonados jerárquicamente: el del Jurado que conoce del juicio oral y dicta la sentencia en primera instancia, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que conoce de una especial apelación, y la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo si se llega a plantear recurso de casación. Tres órganos judiciales -dice el ponente DELGADO GARCÍA- que pueden conocer del mismo proceso a través de tres fases que hemos de considerar articuladas entre sí de modo tal que no puedan darse atribuciones "per saltum", pues de aquello de que conoce el órgano superior necesariamente ha de haber conocido antes el inferior. Las cuestiones que se discuten a lo largo de todo el proceso han de pasar, si llegan a formularse los recursos, por unos y otros de tales órganos, sin que, en principio, haya razón alguna que pudiera justificar el que ante el Tribunal de apelación pudiera plantearse algún problema no debatido y resuelto antes por el Tribunal del Jurado, o que el Tribunal Supremo haya de estudiar algún tema no tratado antes en apelación: no cabe traer una cuestión desde el órgano judicial de la primera instancia ante el competente para la casación sin haber pasado antes por el filtro de la apelación -énfasis mío-. Por el contrario, sí puede ocurrir que algunas de las cuestiones razonablemente resueltas en la primera instancia ya no puedan volver a plantearse, como ocurre con lo concerniente a la valoración de la prueba. Y también que la casación, como paradigma de recurso extraordinario, tenga unos cauces de impugnación más estrechos que los de la apelación, aunque ésta no sea una apelación ordinaria. La consecuencia de esto es clara: si cabe casación por el cauce del art. 849.2º LECr es porque antes se ha podido discutir en apelación al menos en los mismos términos que esta norma procesal permite en el recurso planteado ante el Tribunal Supremo» -énfasis mío-.
Dejamos sentado, pues, que el listón se fija escalonadamente -primero en la primera instancia y, luego, a través de la instancias de los recursos-, sin que, la lógica de semejante planteamiento, suponga atribuir a la casación -como erróneamente indicaba MONTERO AROCA renglones antes- “un ámbito mayor que el anterior recurso llamado de apelación, por lo que ‑dice‑ perdería toda accesibilidad el sistema entero de los recursos” ¡No! ¡Sin dudar, que no!
Bibliografía consultada:
J. Montero Aroca. Ámbito del recurso de casación en el proceso especial ante el Tribunal del Jurado (con ocasión de la STS Sala 2ª de 24 de febrero de 1998), en Tribunales de Justicia 1998/8-9
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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