§85. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE VEINTICINCO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRES
Doctrina: SELECCIÓN DE CANDIDATOS A JURADOS: ES POSIBLE QUE ABIERTA LA SESIÓN NO SE INTERROGUE INMEDIATAMENTE A LOS CANDIDATOS A JURADOS SINO QUE SE PROCEDA DIRECTAMENTE AL SORTEO DE LOS MISMOS PARA SU SELECCIÓN.
Ponente: José Aparicio Calvo-Rubio.
* * *
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el procedimiento ante el Jurado 9/2002 procedente de la causa núm. 1/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola, apelación 42/2002, dictó sentencia con fecha treinta y uno de enero de dos mil tres, que contiene los siguientes Hechos Probados: “Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, Estos hechos probados son del tenor literal siguiente: Siguiendo el veredicto del Jurado deben declararse como tales los siguientes: el acusado Enrique, cuyas circunstancias personales ya se han consignado, momentos antes de las cuatro horas del día 16 de noviembre de 2000, en el domicilio sito en Calle 000, núcleo núm. 000, de Fuengirola que compartía con su compañera sentimental Regina, con el propósito de matarla, le propinó numerosos y fuertes golpes en el vientre, cabeza y tórax que le produjeron traumatismo cráneo-encefálico, diecisiete roturas de costillas y enormes hematomas en el vientre, heridas todas ellas mortales, además de pinchazos superficiales y golpes en el dorso y extremidades, empleando para ello los puños, los pies y un bastón por él mismo fabricado y una regla de madera de las empleadas en la construcción, heridas y hematomas de tanta importancia que determinaron el fallecimiento de la víctima sobre las siete horas del mismo día, pese a haber sido auxiliada en el hospital al que fue conducida y haberse intentado su recuperación (Declarado probado por unanimidad del Jurado). El acusado por tanto empleó medios que aseguraban la muerte de Regina y, al mismo tiempo, que impedían toda posibilidad de defensa de la misma, de forma que no hubiera riesgo alguno para el agresor. (Declarado así por siete votos a favor y dos en contra). Además, el acusado, con tan descomunal paliza, queso aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para conseguir su muerte. (Declarado probado por unanimidad). El Jurado rechazó por unanimidad que el imputado sufriese en aquel momento trastorno mental por ataque de celos y encontrarse drogado y recomendó, también por unanimidad, no se propusiera al Gobierno indulto alguno en su favor”. La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: “Que debo condenar y condeno al acusado Enrique, como autor de un delito ya definido de asesinato, con la concurrencia de las circunstancias genéricas, atenuante de confesar el hecho a las autoridades y agravante de parentesco, la pena de veintitrés años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta de todos los honores, empleos o cargos públicos que tuviere aunque fueran electos a los que en el futuro pudiera tener durante el tiempo de la condena, a indemnizar a los herederos de la víctima en el contravalor en euros de cuarenta millones de pesetas y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa. No ha lugar a proponer al Gobierno indulto alguno respecto a la pena impuesta, sin perjuicio de la petición directa que pueda hacer el reo. Reclámese al Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente conclusa con arreglo a derecho. Notifíquese esta sentencia a las partes, publíquese y archívese en legal forma y extiéndase en la causa certificación de la misma. Comuníquese la misma a la Junta Electoral Central. SEGUNDO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, dictó el siguiente pronunciamiento: “Fallamos: Que desestimando como desestima los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Picón Villalón, en nombre y representación del condenado en la instancia D. Enrique, como apelante principal, y por el Ministerio Fiscal, como apelante supeditado, contra la sentencia dictada, en fecha 18 de octubre de 2002, por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el referido acusado por delito de asesinato, debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la mencionada sentencia -una parte dispositiva ha sido reproducida en el Cuarto Antecedente de Hecho de la presente resolución-, con la corrección del error material que se ha consignado en el séptimo de los fundamentos jurídicos y con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia. Notifíquese esta sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma. Una vez firme, devuélvase los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución, y en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto. Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.”. TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Enrique, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Enrique, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º y 2º de la LECr se invoca infracción de Ley en su doble expresión de error de hecho y de derecho, por infracción del art. 139.1 y 3 del Código Penal. Motivo Segundo.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se invoca vulneración del art. 24 de la Ce, al haberse infringido lo dispuesto en los arts. 38 y 39 de la LOTJ. QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera. SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de noviembre de 2003.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Tribunal del Jurado de Málaga condenó a Enrique en sentencia de 18 de octubre de 2002, como autor de un delito de asesinato del art. 139.1ª y 3ª del Cº Penal, con la agravante de parentesco y la atenuante de confesión, a la pena de veintitrés años de prisión, con las accesorias y responsabilidad civil correspondientes. La sentencia fue confirmada en segunda instancia por otra de 31 de enero de 2003 de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía al desestimar el recurso de apelación interpuesto por el condenado, que la recurre ahora en casación, articulando la impugnación en dos motivos, el primero por infracción de ley y el segundo por vulneración de precepto constitucional. SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos se denuncia, por la vía del art. 849, números 1º y 2º, de la LECr, la infracción del art. 139, 1º y 3º del CP y error de hecho en la apreciación de la prueba. El Fiscal, al impugnarlo, postula fundadamente su inadmisión por no haberse tratado separadamente la doble impugnación, por la ausencia de referencia documental idónea para basar el error alegado y por la falta de consistencia argumental para impugnar la alevosía. A este déficit estructural señalado pro el Ministerio Fiscal hay que añadir el tratamiento conjunto de esta primera queja, por infracción de precepto sustantivo, con la articulada como motivo segundo por quebrantamiento de forma y, además, por añadir en la primera, la impugnación per saltum de la agravante de ensañamiento que no la había recurrido en apelación. 2.- La alevosía, definida en el art. 22.1ª del Código vigente, requiere de un elemento normativo, que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que pueda afirmarse si la conducta del agente se enmarca en una actuación que asegure el resultado, sin riesgo para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa. En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue los tres conocidos supuestos de asesinato alevoso: La alevosía llamada proditoria o traicionera, la sorpresiva que se materializa en un ataque súbito o inesperado y la alevosía por desvalimiento en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa, como ocurre en el caso enjuiciado. (En este sentido S.S. 22 de junio de 1993, 9 de julio de 1999 y 13 de julio de 2000). Predominantemente objetiva debe ser abarcada por el dolo del autor pero no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche, en cualquier momento y de forma consciente, de la situación de la víctima, así como la facilidad que ello supone. (Sents 29-3-93, 8-3-93, 26-6-97 y 743/2002, de 26 de abril). Cualquier impugnación casacional formulada a través del art. 849.1º de la LECr. ha de respetar, de modo estricto, los hechos probados que en el caso enjuiciado correspondía declarar exclusivamente a los Jurados, como Juez ordinario que son y como tales pudieron apreciar y valorar con inmediación la prueba practicada, incluido el dictamen de los forenses, invocado por el recurrente, de los que pudieron inferir racionalmente la concurrencia de la alevosía que el Tribunal de apelación no puede modificar, como expresa y acertadamente reconoce el Tribunal Superior de Justicia, fundándose en una prueba pericial cuya práctica no ha presenciado (en este sentido sent. 1077/2000 de 24 de octubre). La claridad de los hechos probados y la solidez argumental de la sentencia impugnada evidencian, a la luz de la doctrina antes expuesta, la comisión del delito de asesinato cualificado por la alevosía. 3.- La queja sobre la inexistencia de la agravante 3ª del art. 139 del CP se aduce “per saltum” ya que no la alegó en el recurso de apelación. En todo caso no puede prosperar. La brutal escena en la que el acusado agrede despiadadamente a su compañera, reclama de modo natural la calificación de lo que vulgar y técnicamente se llama ensañamiento, pues si en el primer sentido significa encarnizarse, en el segundo colma la descripción típica genéricamente descrita en el art, 22.5ª del CP como “aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito” y la también más escueta concreción del art. 139.3ª, de aumentar “deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido”, cuyos requisitos objetivos y subjetivos son, en síntesis: 1º) que en la acción delictiva se hayan causado a la víctima padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, lo que lógicamente comporta una objetiva extensión de los males inherentes a la ejecución; 2º) que este exceso aumente el sufrimiento de la víctima por dolor físico o aflicción psíquica y 3º) que haya sido buscado deliberadamente de forma intencionada y con crueldad. En el caso enjuiciado es innegable la innecesariedad de los padecimientos de la víctima producidos por la inhumana y atroz repetición de golpes con los puños y los pies, un bastón y una regla de madera de las empleadas en la construcción. 4.- El supuesto error de la prueba se alega por pura retórica, pues aunque se admitiera que los informes de autopsia fueran habilitantes para viabilizar la queja por el núm. 2 del art. 849 LECr no son literosuficientes para acreditar lo que se postula porque, en ningún caso, acreditan error en la apreciación de la prueba que se pretende. El motivo, en su triple vertiente, ha de ser desestimado. TERCERO.- 1.- Residenciado en el art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia en el segundo motivo la vulneración del art. 24.2 de la Constitución basándose en que el Tribunal del Jurado fue constituido prescindiendo del procedimiento establecido en los arts. 38 y 39 de la LOTJ. Alega que no procedía abrir la sesión de constitución del Tribunal del Jurado en presencia del secretario judicial y las partes “a causa de que no concurran (sic) al menos veinte de los candidatos a jurados convocados”, y concluye que: “lo que sería un defecto formal llega a convertirse en un defecto procesal que incide directamente en el veredicto del Jurado como ocurrió en la apreciación de la circunstancia 1ª del art. 139 del CP”. La escueta impugnación es difícilmente comprensible, en primer lugar porque el supuesto fáctico, en que se apoya, que es la concurrencia de menos de veinte candidatos, nada tiene que ver con lo sucedido en el caso enjuiciado, en el que acudieron más de veinte como en seguida se precisará. En segundo lugar porque en modo alguno la irregularidad procesal producida incidió, como se sugiere, en el veredicto del Jurado, que fue imparcial como también lo fue su designación. En tercer lugar, porque ni se dice, ni se explica, ni se desarrolla en qué consistió la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que comprende la protección constitucional del haz de garantías que integran el derecho a un proceso justo. (art. 6 CEDH). 2.- El Tribunal del Jurado es un órgano jurisdiccional encuadrado dentro de la organización judicial con competencias específicas por razón de los delitos de los que conoce y una genuina diferenciación de las funciones, en orden a la fijación de los hechos probados y la subsunción jurídica, entre el Jurado y el Presidente del Tribunal del Jurado. (Entre muchas SS. 956/00 de 24 julio y 1618/00 de 19 de octubre). La Sala de apelación desestimó convincentemente las alegadas falta de jurisdicción y competencia del Tribunal del Jurado y la violación del derecho fundamental al juez predeterminado por la ley, con solidez en los argumentos y amplio respaldo jurisprudencial que explican, seguramente, que ahora no se hayan reiterado como motivos de casación. 3.- La Sección 4ª del Capítulo III de la LOTJ regula la constitución del Tribunal del Jurado; en los artículos 38 a 40 q se desarrolla la selección de los jurados, con un procedimiento rigurosamente imparcial que tiende a asegurar que el número de candidatos sea suficiente y permita, sin riesgos, la designación de nueve para ser miembros del Tribunal y dos más como suplentes. Desde el momento mismo en que puede resultar designado el primero de los candidatos insaculados es obligado que el Magistrado-Presidente lo someta a un nuevo interrogatorio pudiendo las partes interrogar y recusar nuevamente (la primera recusación es la prevista en el art. 21 tras la confección inicial de la lista de candidatos, en el primer tramo de la selección de estos). 4.- En el caso enjuiciado de los 36 candidatos a jurados que fueron sorteados en su día (art. 18 de a LOTJ), sólo comparecieron veintinueve a la sesión de constitución del Tribunal prevista en el art. 38.1. El Magistrado-Presidente abrió la sesión y en lugar de proceder de inmediato al obligado interrogatorio de los candidatos establecido en el art. 38.2 se procedió directamente al sorteo sucesivo previsto en el art. 40.1 para seleccionar a los nueve jurados y a los dos suplentes. De ese modo -como precisa el fundamento segundo de la combatida- una vez insaculado uno se le interrogó para, a continuación insacular a otro que fue igualmente interrogado y así sucesivamente. La irregularidad procesal consistió, en una palabra, en que abierta la sesión -como dice la Sala de apelación- “no se interrogó inmediatamente a los candidatos, tal y como prevé el art. 38.2 LOTJ, sino que, como dispone el art. 40 LOTJ se procedió directamente al sorteo sucesivo de cada uno de ellos”. Dicha irregularidad produjo, desde luego, el riesgo, que la Ley del Jurado pretende evitar, de que finalmente no se hubiera conseguido el número de once, nueve necesarios para constituir el Jurado y dos suplentes, pero lo ocurrido fue que, de los 29 que comparecieron, a 10 le fueron aceptadas sus excusas, siete fueron recusados sin causa, y 9 designados jurados con lo que aún quedaron tres para elegir a los dos suplentes por lo que, finalmente, sobró uno. (Así consta en las actuaciones folios 505 y 506). El Tribunal fue constituido, en definitiva, con jurados designados con absoluta objetividad y su imparcialidad garantizada por el riguroso sorteo de su nombramiento, que no le produjo al recurrente ninguna indefensión procesal en el amplio despliegue de su derecho de defensa, ni mucho menos indefensión material constitucionalmente relevante. El motivo ha de ser desestimado.
FALLO
Desestimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del procesado Enrique, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Procedimiento ante el Jurado, rollo 9/2002 procedente de la causa núm. 1/2000 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola, Apelación 42/2002, seguida contra el procesado por delito de asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater.- Juan Saavedra Ruiz.- Perfecto Andrés Ibáñez.- José Manuel Maza Martín.- José Aparicio Calvo-Rubio. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
