§84. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE CUATRO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL TRES
Doctrina: DISOLUCIÓN ANTICIPADA DEL JURADO POR INEXISTENTE PRUEBA DE CARGO: SUPONE UN CONTROL EN LA FASE DECLARATIVA DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA QUE NO ES POSIBLE FRAGMENTAR FÁCTICAMENTE.
Ponente: José Aparicio Calvo-Rubio.
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso de apelación de la Ley del Jurado 19/2002, interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento de la Ley del Jurado 1/2000 del Juzgado de Instrucción número 2 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 31 de octubre de 2002, que contiene los siguientes Hechos Probados: “Se aceptan el relato de hechos probados de la sentencia apelada, “Estos hechos probados son del siguiente tenor literal:” Conforme al veredicto alcanzado por el Jurado, declaró probado que sobre las 02.55 horas del día 10 de septiembre de 2000, el acusado Casimiro, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, después de haber ingerido una importante cantidad de alcohol, que le produjo una intoxicación no plena con merma muy importante de su capacidad de comprender y actuar, al salir del pub “Tal cual”, sito en Aribau, 81 de Barcelona, y cruzarse con Luis Enrique se aproximó a él y, esgrimiendo un revólver Smith 6 Weesson, de calibre 7´65 por 23 milímetros que el acusado guardaba entre sus ropas, le apuntó a la cabeza y, con el propósito de terminar con su vida, disparó, provocando que la bala penetrase en la cabeza de Luis Enrique, dejando un orificio de entrada en la región frontal izquierda, y fuese a alojarse en la región occipital, produciendo a su paso destrucción de la masa encefálica del hemisferio cerebral izquierdo, y determinase que Luis Enrique cayera las suelo de manera fulminante, produciendo su muerte cerebral casi instantánea, no obstante haber sido trasladado a un centro hospitalario, donde fue certificada su muerte. Que el acusado carecía de licencia de armas y de la necesaria guía de pertenencia, a pesar de tratarse el revolver empleado de un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento y con capacidad para hacer fuego real. Que Luis Enrique estaba casado con María Ángeles, con quien tenía tres hijos, Amelia de diez años, Inocencio de cuatro, e Ignacio de dos años de edad”. La mencionada sentencia contiene la siguiente parte dispositiva: 1º.- Absuelvo al acusado Casimiro del delito de asesinato del que venía siendo acusado. 2º.-Condeno al acusado Casimiro como autor penal y civilmente responsable de un delito consumado de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de intoxicación etílica apreciada como eximente incompleta, a las penas de nueve años y seis meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. 3º.-Condeno al acusado Casimiro como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita armas, también definido ya, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de esta condena. 4º.- Condeno al acusado Casimiro a que indemnice a María Ángeles en la cantidad de cien mil (100.000) Euros, y a Amelia, a Inocencio y a Ignacio, a cada uno de ellos, en la cantidad de sesenta mil (60.000) Euros. 5º.-Condeno también al acusado dicho al pago de las costas procesales incluidas las devengadas por la acusación particular constituida y excluidas las devengadas por la acusación popular. Para el cumplimiento de las penas que se le imponen al acusado declaro de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra.”. “ 2.- La citada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó el siguiente pronunciamiento: “Fallamos: Que estimando como estimamos el recurso planteado por el Procurador de los Tribunales D. José Joaquín Pérez Calvo., en nombre y representación de Dª María Ángeles, como así el entablado por el Procurador D. Carles Arcas Fernández en nombre y representación de Dª María Ángeles como así el entablado por el Procurador D. Carles Arcas Fernández en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, debemos declarar y declaramos la nulidad del juicio que dio lugar a la sentencia apelada, de fecha 14 de junio de 2002, Causa de Jurado 34/01 procedente del procedimiento 5/1995 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, sin hacer expresa condena en costas, devolviéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la celebración de nuevo juicio. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Así por esta lo pronunciamos, mandamos y firmamos. “3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de Casimiro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Casimiro, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: Motivo Primero y Segundo.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, por vulneración de los preceptos constitucional que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (arts. 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 de la CE). Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (arts. 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE). Motivo Cuarto.-Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr por infracción del art. 68 del Código Penal. Motivo Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr, por inaplicación indebida del art. 68 del CP, en relación con el delito de tenencia ilícita de armas. 5.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el motivo tercero e impugnando todos los demás, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera. 6.- Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 23 de octubre de 2003. Con la asistencia del Letrado recurrente D. Fermín Gavilán Pasarón en defensa de Casimiro, que mantuvo su recurso, el Letrado recurrido D. Juan del Moral Vizcaíno, en defensa de María Ángeles, la Letrada Dª Lidia Lajara Fernández en defensa del Ayuntamiento de Barcelona y el Ministerio Fiscal apoyó el tercer motivo del recurso impugnando el resto.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa 1/2000, dictó sentencia el 14 de junio de 2002 en la que condenó al acusado Casimiro a nueve años y seis meses de prisión, como autor de un delito de homicidio con la eximente incompleta de intoxicación etílica y a la pena de dos años de prisión, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación el condenado, la viuda del interfecto, como acusación particular y el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, como acusación popular. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña estimó el recurso de las acusaciones particular y popular en sentencia de 31 de octubre de 2002 y declaró la nulidad del juicio que dio lugar a la sentencia apelada, devolviendo las actuaciones a la Audiencia Provincial para la celebración de nuevo juicio. El condenado en primera instancia Casimiro se alza en casación contra la sentencia del Tribunal de apelación, articulando el recurso en cinco motivos, los tres primeros por vulneración de derecho constitucional y los dos últimos por infracción de ley. Se analizan por su orden anticipando la coincidencia esencial entre el primero y el segundo. SEGUNDO.-1.- En el motivo primero, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías. Aduce el recurrente que el Tribunal de apelación niega al Magistrado-Presidente la facultad que la ley le atribuye de no someter a la deliberación del Jurado hechos constitutivos de una agravante, en virtud de una interpretación restrictiva y errónea del art. 49.2 de la LOTJ (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado), que le lleva a incluir, exclusivamente, en el vocablo hechos los que son constitutivos de delito, pero no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Añade que el Magistrado-Presidente había acordado, con una interpretación más acertada del citado art. 49 de la LOTJ, que no se sometiera al Jurado la existencia de la agravante de racismo del art. 22.4 del CP por absoluta falta de prueba en que fundarse. 2.- El Magistrado-Presidente explicó su negativa razonando que la Ley que regula la actuación del Jurado establece como presupuesto necesario para posibilitar ese enjuiciamiento por los Jurados, la comprobación anterior de que al juicio oral, a su presencia, han sido aportadas pruebas válidas, de tenor incriminatorio, de las que directa o indirectamente puedan inferirse como reales y ciertos los hechos que sirven de base a la circunstancia. De no ser así, su Presidente viene autorizado a no someter ese hecho, no probado, al veredicto del Tribunal -ex art. 49, párr. 2º LOTJ. “En el caso de autos, en relación al hecho en que las tres acusaciones apoyaban la agravante 4ª del artículo 22 del Código Penal, el móvil racista, después de presenciada la prueba traída a juicio y oídas las partes acusadoras en su valoración final de tales pruebas, existió una absoluta orfandad probatoria referida a ese concreto extremo.”. La Sala de apelación, coincidiendo con un amplio sector doctrinal, es muy crítica con la facultad que el art. 49.2 de la LOTJ atribuye al Magistrado-Presidente que puede, a su juicio, usurpar las funciones genuinas que al Jurado confiere el art. 3 de la Ley. En el caso concreto entiende que el Magistrado-Presidente no podía hurtar al Jurado que valorara la agravante de móvil racista en la que las acusaciones habían insistido y así lo había mencionado explícitamente el Auto de Hechos Justiciables, concluyendo con razón que la discutida norma debe aplicarse con cautela y moderación. No puede afirmarse lo mismo de su interpretación sobre el ámbito de la norma que circunscribe exclusivamente a los hechos que sean constitutivos de delito, pero no incluye a los que sean constitutivos de una circunstancia agravante, que también es abarcada por la presunción de inocencia como luego se dirá. 3.- El objeto del motivo consiste, aparentemente, en discernir en una sentencia interpretativa la manifiesta discrepancia sobre el alcance del art. 49 de la LECr, que es un precepto procesal que, en principio, no tiene acceso a la casación por infracción de ley, ni por quebrantamiento de forma en el marco de los arts 849.1º, 850 y 851 de la LECr. Si ha tenido acceso a la casación, en este caso, ha sido por invocarse la vulneración de un derecho fundamental por la vía del art. 852 de la LECr correctamente utilizada lo que acota -y agota- el objeto de la impugnación, a verificar si se ha violado el derecho fundamental que se alega, lo que, en principio, hay que descartar pues, como recuerda pertinentemente el Fiscal, no es suficiente para que tal violación se produzca una errónea interpretación de una norma procesal, pues el art. 24 de la Superley no ha constitucionalizado toda la normativa procesal. El recurso de apelación es un novum iuditium y en él se resuelve tantum devollutum, "quantum" apellatum, que es lo que ha sucedido en este caso, resolviendo en segundo grado de jurisdicción el TSJ de Cataluña, de acuerdo con sus atribuciones, atendiendo la pretensión impugnativa de las acusaciones particular y popular, sin que por ello se hayan lesionado los derechos del acusado a un proceso con todas las garantías que se derivaría, como pretende el recurrente, de la indebida anulación de la sentencia del Jurado, correctamente dictada, impidiendo su firmeza y efectividad, lo que podía impugnar, como hizo, en el recurso de apelación, sin haber sufrido indefensión material constitucionalmente relevante. El motivo ha de ser desestimado. TERCERO.- En el segundo motivo, igual que el anterior por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24.1 de la Constitución, basándose en un doble argumento impugnativo, que no son más que dos aspectos de la misma queja, que coincide esencialmente, como se anticipó, con la formulada en el motivo primero, reiterándose que la Sala de apelación revoca, sin argumento ni motivación suficiente, una resolución favorable para el recurrente, privándole de alcanzar la respuesta que ya había obtenido con la decisión del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado. La motivación exigida por el art. 120. 3 de la Constitución se integra, en efecto, en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la misma y se erige en derecho fundamental que consiste resumidamente, en lo que ahora importa, en el derecho de alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción, y obtener una resolución de fondo -y excepcionalmente de inadmisión- razonada y fundada que no consiste, obviamente, en el éxito de la pretensión. Así ocurrió en el presente caso. La sentencia de apelación se ajustó cumplidamente a las exigencias constitucionales y legales y satisfizo por completo el derecho a la tutela judicial efectiva, en sí mismo considerado. Cuestión distinta es en relación con el derecho a la presunción de inocencia que es objeto del motivo siguiente. Este, por lo expuesto, es por completo inatendible. Como dijo la STC 256/2000, de 30 de octubre, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva “ no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 210/1991, de 11 de noviembre; 163/1993, de 8 de mayo, 201/1994, de 4 de julio; 14/1995, de 24 de enero; 110/1996, de 24 de junio, 20/1997, de 10 de febrero). Así lo reiteró la sentencia del mismo Tribunal 82/2001, de 26 de marzo, y así lo había establecido esta Sala repetidamente, como recuerda la sentencia 453/03 de 2 septiembre. Según la citada STC 82/2001 “sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento”. No sucedió así en el caso enjuiciado. El recurso ha de ser desestimado. CUARTO.- 1.- En el motivo tercero, se denuncia infracción del art. 24.2 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ. Se alega por el recurrente que la Sala de apelación ha deducido en su sentencia la existencia de prueba de cargo que podría fundamentar la apreciación de la agravante, invocada por las acusaciones, de actuar por móviles racistas. La Sala de apelación, sin embargo, no se pronunció sobre esta cuestión, ni siquiera de forma indirecta. Se limitó a estimar que el Magistrado-Presidente no podía utilizar el art. 49 de la LOTJ para excluir del veredicto los hechos determinantes de una agravación. Pero no entró en el fondo de analizar si había o no prueba de cargo suficiente para apreciar tal agravación, lo que hubiera sido deseable pues, como apunta el Ministerio Fiscal, resultaría un despropósito que, en el fondo, su estimación fuese coincidente con la del Magistrado-Presidente y que, repetido el juicio, se decidiese por el Jurado en favor de la agravante y posteriormente el Tribunal de apelación estimase un eventual recurso basado en la presunción de inocencia y retirase tal causa de agravación por ausencia de prueba. 2.- La presunción de inocencia subsiste mientras no exista una sentencia firme de condena. La impugnada en este recurso no sólo no lo es, sino que anula la de instancia que sí lo era. Por paradójico que parezca la anulación de la sentencia de instancia puede afectar al derecho de presunción de inocencia del recurrente en la medida en que se tacha de errónea una decisión en la que, con respaldo legal expreso, se constataba la ausencia de prueba de cargo de una agravante, que también está amparada por la barrera protectora de la presunción de inocencia, como “regla de juicio”. La apreciación de una agravante genérica o específica, sin prueba alguna que la sustente, vulnera la presunción de inocencia, (ATC 418/83, 28 septiembre). 3.- Como señala la doctrina el art. 49 prevé una novedosa institución en el conocimiento de las causas ante el Jurado en el derecho comparado, consistente en atribuir al Magistrado-Presidente la “relevante facultad” de poder disolver el Jurado, sin que proceda la emisión del veredicto, cuando estime la inexistencia de prueba de cargo alguna, realizando un control en la propia fase declarativa de la presunción de inocencia. Ese control no se debe fragmentar como hace la sentencia impugnada aplicándolo sólo a los hechos principales y no a los determinantes de una agravación. La expresión “hechos” es susceptible de una interpretación sistemática que abarca también las bases fácticas de las agravaciones (art. 52.1c de la LOTJ). No sería lógico -como dice el Fiscal que apoya convincentemente el motivo- que el mecanismo previsto en el art. 49 para filtrar toda posibilidad de afectación del derecho fundamental a la presunción de inocencia se limitase a los hechos principales. No es mayor la vulneración de la presunción de inocencia derivada de la imputación sin pruebas de un hecho, que de la apreciación de una agravante sin pruebas. No hay diferencias cualitativas entre uno y otro supuesto. El motivo, por todo lo expuesto, ha de ser estimado recobrando su vigencia la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado con lo que, además, se evitan las dilaciones que se producirían al tener que celebrarse un nuevo juicio, sin trascendencia práctica en la pena y que podría producir, eventualmente, como sugiere el Ministerio Fiscal, conclusiones contrarias a las ya plasmadas y consentidas por las partes, incluido un veredicto de no culpabilidad, en contra de los intereses y criterios de las acusaciones. La estimación del motivo determina la anulación de la sentencia del Tribunal de Apelación que acordó la nulidad del enjuiciamiento y ordenó su repetición al estimar la apelación por quebrantamiento de forma, dejando imprejuzgadas dos cuestiones de fondo que, siguiendo la doctrina de las sentencias de esta Sala 1618/2000, de 19 de octubre y 1574/2001 de 14 de noviembre, han de ser resueltas en este recurso de casación en el que han sido objeto de impugnación en sendos motivos por infracción de ley. Se examinan a continuación. QUINTO.- Se denuncia en el motivo cuarto, por la vía del art. 849.1º de la LECr, la infracción del art. 68 CP, recuperando el recurrente una queja planteada en la apelación y no resuelta en ésta por haberse acordado la nulidad de la sentencia de instancia. A su juicio procedía en lo penológico un mayor efecto atenuatorio de la apreciada eximente incompleta de intoxicación etílica. La impugnación no puede prosperar. La pena impuesta de nueve años y seis meses de prisión por el delito de homicidio se razona suficientemente, en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, por la gravedad del hecho y peligrosidad de su autor, ajustándose la respuesta penal al principio de proporcionalidad y cumpliendo estrictamente el de legalidad pues dicha pena está dentro del marco normativo del art. 68 CP que según jurisprudencia de esta Sala, de acuerdo con el pleno no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998, obliga a aplicar la pena en un grado inferior, que es lo realizado por la combatida, pero es potestativo descender o no un segundo grado, lo que en este caso se ha rechazado fundadamente. El motivo ha de ser desestimado. SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se formula el quinto motivo por inaplicación indebida del art. 68 del CP, por no haberse estimado también en el delito de tenencia ilícita de armas la eximente incompleta, basándose en que no se deduce de los hechos probados que la tenencia del arma fuera anterior a la situación de embriaguez del recurrente. Del relato fáctico se deduce razonablemente, como con lógica explica el Magistrado-Presidente en el fundamento tercero de la sentencia y a pesar del laconismo en este punto del objeto del veredicto, que la posesión del arma por el acusado fue duradera y la “guardaba entre sus ropas”, y no como se pretende, instantánea y fugaz, durante el tiempo en que se produjo su intoxicación etílica. Dado el carácter permanente del delito de tenencia ilícita de armas hubiera sido necesario, para que prosperara lo que se postula, que la tenencia del arma lo fue solamente durante el tiempo de la intoxicación, lo que tendría que constar de modo expreso en el objeto del veredicto, y no fue así, ni consta que la defensa lo interesara. El motivo ha de ser desestimado. SÉPTIMO.- Procede, por todo lo expuesto, especialmente, en el fundamento cuarto, la estimación del recurso interpuesto por Casimiro, casando y anulando la sentencia dictada en apelación por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sin que sea necesario dictar segunda sentencia casacional, pues con dicha anulación recupera su vigencia y adquiere firmeza la sentencia del Tribunal del Jurado.
FALLO
Estimamos el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por Casimiro, contra sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Procedimiento 34/01 del Tribunal del Jurado derivado de la causa del Jurado núm. 1/2000 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Barcelona, con fecha 31 de octubre de 2002, declarando firme, en sus propios términos, la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado en dicha causa el 14 de junio de dos mil dos. Declaramos de oficio las costas del presente recurso. Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José A. Martín Pallín Cándido conde Pumpido.- Juan Saavedra Ruiz.- José Ramón Soriano Soriano.- José Aparicio Calvo-Rubio. Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
