§106. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE CATORCE DE FEBRERO DE DOS MIL TRES. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SI BIEN CABE ALTERAR LA RELACIÓN DE HECHOS CONSIDERADOS PROBADOS CUANDO DEBA CALIFICARSE COMO IRRAZONABLE Y ARBITRARIO EL PROCESO VALORATIVO SEGUIDO POR EL JURADO NO ES POSIBLE ADMITIR UNA CORRELATIVA ALTERACIÓN POR EL SOLO HECHO DE QUE PUEDAN SUBSISTIR DUDAS QUE HUBIESEN DE BENEFICIAR AL REO SALVO QUE EL VEREDICTO PUEDA CALIFICARSE COMO CARENTE DE "TODA BASE RAZONABLE" O SALVO QUE EL PROPIO JURADO EN SU MOTIVACIÓN EXPRESARA UNA DUDA DE TAL ENTIDAD QUE LE HUBIESE INSTITUCIONALMENTE OBLIGADO A LA DECLARACIÓN DE NO CULPABILIDAD
Ponente: Miguel Pasquau Liaño
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de El Puerto de Santa María por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Cádiz, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Feliz y Martínez, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal, la acusación particular y la defensa del acusado y el responsable civil subsidiario formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo: l Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal. Estimó que es su autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de doce años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo y costas procesales; debiendo indemnizar el acusado y, subsidiariamente la Administración, a Esteban con la cantidad de 10.000.000 pesetas; al representante legal de las menores Eva y Isabel con la cantidad de 20.000.000 pesetas y a Paloma con la cantidad de 10.000.000 pesetas. La Acusación particular de Dª María Dolores, Dª Andrea y D. Esteban calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 de Código Penal. Estimó que es su autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y solicitó la pena de quince años de prisión y pago de costas. Debiendo indemnizar el acusado y, subsidiariamente la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), a D. Esteban, hijo de la víctima, en la cantidad de 10.000.000 pesetas, renunciando a toda indemnización Dª María Dolores, madre del fallecido Fernando. La Acusación particular ejercida por la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 del Código Penal, estimando que es su autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal y solicitó la pena de quince años de prisión y pago de costas. Debiendo indemnizar el acusado y, subsidiariamente la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), a Eva y Isabel, hijas del fallecido cuya tutela ostenta la Consejería de Asuntos Sociales, la cantidad de 10.000.000 pesetas a cada una de ellas. El Abogado del Estado se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal, manteniendo que no proceden declaraciones de responsabilidad civil, y subsidiariamente para el caso de apreciarse la del Estado, la indemnización a favor de cada uno de los tres hijos sería de 8.539.016 pesetas. a Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, estimó que no existe delito y solicitó la absolución del acusado y alternativamente la condena como autor de un delito de homicidio por imprudencia con la concurrencia de la eximente completa de toxicomanía del artículo 20.2 o la incompleta del 21.2, y la eximente completa de anomalía o alteración psíquica del artículo 20.1 o alternativamente la incompleta del 21.1 de la misma manera la atenuante de arrebato del artículo 21.3, a la pena de dos años de prisión, sin que quepa indemnizar a los beneficiarios de Fernando, y alternativamente con la responsabilidad subsidiaria de a Administración, al ser el acusado insolvente. SEGUNDO.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquel, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes. TERCERO.- Con fecha 27 de septiembre de 2002, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos: 1º) El acusado Bruno, apodado "Botines", durante la mañana del día 12 de mayo de 1999 mantuvo una comunicación especial con su madre Antonia y con su hermano Rodolfo en el Centro Penitenciario "Puerto II" de El Puerto de Santa María. 2º) Posteriormente el interno Fernando, ante la sospecha de que durante el transcurso de dicha comunicación el acusado hubiese recibido sustancias estupefacientes, le pidió que le entregara alguna cantidad. 3º) Como el acusado se negó, ambos se enzarzaron en una discusión durante la cual se profirieron recíprocamente insultos y amenazas. 4º) Sobre la 15,15 horas Fernando se dirigió a la celda que ocupaba el acusado para volver a reclamarle las sustancias estupefacientes. Entre ambos se entabló, de nuevo, una discusión. En el transcurso de la misma Fernando le dijo al acusado: "me cago en tu puta madre, maricón, cuando abran te voy a asesinar". 5º) Sobre las 16,15 horas los funcionarios de prisiones encargados del Módulo V comenzaron a abrir las celdas para que los internos pudiesen bajar al patio y tras descender las escaleras, el acusado se encontró en la galería que da acceso al patio con Fernando y ambos continuaron discutiendo. 6º) Cuando ambos se encontraban en el patio y en presencia de otros internos, Bruno cogió un objeto inciso punzante, de hoja monocortante, alargado, de sección circular o elíptica, terminado en punta y de una longitud de 13 a 15 centímetros, y se lo clavó a Fernando, ocasionándole una herida incisa en el tórax izquierdo, zona axilar anterior. 7º) Cuando ambos se encontraban en el patio y en presencia de otros internos, Fernando dijo al acusado: "me cago en tu puta madre, maricón, te voy a sacar la droga, en cuyo momento Bruno cogió (el objeto aprobado en el hecho anterior) y se lo clavó a Fernando, ocasionándole una herida incisa en tórax izquierdo, zona axilar anterior. 8º) El acusado Bruno se lo clavó con intención de matar. 9º) Fernando falleció sobre las 17,15 horas como consecuencia de un taponamiento cardiaco. 10º) El acusado en el momento de ejecutar el hecho se encontraba bajo la influencia de las drogas y con sus facultades cognitivas y volitivas ligeramente afectadas, siendo capaz de querer y comprender el alcance de sus actos. 11º) El hecho de que la víctima no se apercibiera de la existencia del arma produjo un desequilibrio de fuerzas a favor del acusado y tal desequilibrio se aprovechó por éste, para la mejor y más impune realización del delito, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y de la ventaja que ello le proporcionaba. 12º) El día en que se produjeron los hechos sólo se encontraban en el Centro Penitenciario para la custodia de los presos tres funcionarios: el funcionario encargado, núm.001, el núm.002 y un funcionario auxiliar en prácticas. Ninguno de los funcionarios citados se encontraba en el pasillo en el momento de ocurrir los hechos. 13º) La víctima en el momento de su fallecimiento era padre de tres hijos: Esteban, fruto de su relación con Luisa, fallecida el día 11 de septiembre de 1991 y Eva y Isabel, fruto de su relación con Paloma, con la que convivía. CUARTO.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal: Que debo condenar y condeno a Bruno, cuyas circunstancias personales ya constan, como responsable penalmente en concepto de autor de un delito de homicidio, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción y la agravante de abuso de superioridad, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de dicha condena y costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar aquél en la cantidad de diez millones de pesetas (60.101'21 €) para cada uno de los tres hijos de la víctima, Esteban, Eva y Isabel y la misma cantidad para Dª Paloma, con la responsabilidad subsidiaria de la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia). QUINTO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación del acusado con base en los apartados b) y e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La Administración declarada responsable civil subsidiaria también formuló recurso de apelación, con base en el apartado b) del mismo artículo. Las acusaciones particulares impugnaron ambos recursos. SEXTO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella el acusado y el Ministerio Fiscal, se señaló para la vista de la apelación el día 11 de este mes de febrero, designándose Ponente para sentencia a D. Miguel Pasquau Liaño; se presentó escrito por el Abogado del Estado desistiendo del recurso por él formulado, declarándose por Providencia de 8 de febrero de 2003 que una vez acreditase la autorización a que se refiere el artículo 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, se acordaría; celebrándose la vista con la asistencia de las partes personadas -con la excepción del Abogado del Estado-, las que, tras alegar cuando tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas posturas, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación procesal del acusado formuló recurso de apelación articulado en dos motivos, el primero al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que la condena por homicidio doloso con la agravante de abuso de superioridad carece de toda base razonable a la vista de la prueba practicada y, por tanto, vulnera el derecho a la presunción de inocencia, y el segundo, al amparo del apartado b) de dicho artículo, por la no apreciación de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación u otro estado pasional, de entidad semejante. SEGUNDO.- Prescindiendo de consideraciones sobre las circunstancias en las que se produjeron los hechos que más bien, por pretender demostrar la existencia de una ofuscación del ánimo del agresor pertenecerían a la cuestión suscitada en el segundo de los motivos, puede resumirse la tesis sustentada por el recurrente en su primer motivo del siguiente modo: de las pruebas practicadas no se deduce que el acusado portase un arma blanca, sino más bien que la herida mortal la produjo utilizando un palo astillado de fregona, que habría partido con el pié inmediatamente antes de la agresión. Sobre la base de esta premisa desaparecería el principal soporte en que se basa la unánime apreciación del dolo por el Jurado (el carácter letal del arma utilizada), pareciendo más bien que tan sólo existió un ánimo de lesionar que imprudentemente habría causado la muerte. Ciertamente la naturaleza del arma utilizada en la agresión es importante a efectos de calificar el ánimo del agresor, como tantas veces se ha dicho por esta Sala de manera acorde con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de ahí que sea importante analizar qué actividad probatoria es la que ha permitido afirmar como hecho probado que el acusado clavó a la víctima "un objeto inciso cortante, de hoja monocortante, alargado, de sección circular o elíptica, terminado en punta y de una longitud de 13 a 15 centímetros". En el presente supuesto se da la circunstancia de que no apareció el arma letal, por cuanto el punzón que por aviso contenido en una nota anónima recibida por la dirección de la prisión apareció cerca del lugar del los hechos, fue terminantemente considerado incompatible con las características de la herida provocada. Es también cierto que absolutamente ningún testigo dijo haber visto al acusado utilizar un cuchillo o navaja, y que más bien lo que los testigos dijeron, unos (como Carlos José y Íñigo) por haberlo presenciado y otros por haberlo oído comentar, fue que la agresión se produjo con un palo. La prueba pericial practicada en el acto del juicio oral no puede calificarse como absolutamente concluyente al respecto, pero tampoco, desde luego, como inexistente: los peritos forenses y los miembros del Instituto Nacional de Toxicología coincidieron en calificar como improbable o muy difícil que, conforme a las características de la herida, ésta se hubiese producido con un palo cortado o astillado, y sugiriendo que el objeto había de ser "del tipo navaja o cuchillo". El Jurado , que a diferencia de esta Sala tuvo la ocasión de oír a los testigos y de oír a los peritos, con posibilidad para las partes de afinar en el interrogatorio para depurar las respuestas desde el punto de vista de la mejor defensa de los contrapuestos intereses representados por unas y otras, y por tanto con respeto al principio de contradicción e inmediación, decidió no dar credibilidad en este extremo a los testigos, y a la vista del resultado de la pericial, valorando los argumentos y la determinación con que se expresaron en el juicio oral, concluyó que la agresión se produjo con un objeto inciso punzante, de hoja monocortante, alargado, de sección circular o elíptica, terminado en punta y de una longitud de 13 a 15 cm., descartando la alternativa que también se les propuso (hecho décimo del objeto del veredicto) de que el acusado cogiera un palo de fregona, lo partiera y lo clavara a la víctima. A la vista de lo expuesto parece claro que no es que no exista prueba sobre el objeto con el que se causara la agresión, sino que el Jurado valoró esa prueba de modo distinto a como pretende valorarla en esta alzada el apelante, reintroduciendo la duda, rescatando lo depuesto por los testigos y sobredimensionando las manifestaciones de los peritos admitiendo la posibilidad de que las cosas no ocurrieran del modo por ellos valorado como más probable. De ahí que el motivo no pueda prosperar, por cuanto, como tantas veces ha dicho esta Sala, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, el apartado e) del artículo 846 bis c), aunque permite una revisión del relato fáctico suministrado por el veredicto, no puede desde luego auspiciar una completa y abierta revisión de la actividad probatoria, ni, desde luego, autoriza a este Tribunal de alzada a sustituir el criterio o juicio de hecho expresado por el Tribunal "a quo" por el sólo de hecho de otorgar similar o mayor verosimilitud a versiones alternativas sostenidas por el recurrente, pues en este extraordinario recurso de apelación, equiparado por su naturaleza al de casación, sólo cabe alterar la relación de hechos considerados probados cuando deba calificarse como "irrazonable" y arbitrario el proceso valorativo seguido para alcanzar tal conclusión, pero no por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo, habida cuenta de que si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio "in dubio pro reo", una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación ya se ha pronunciado, la Sala, aún teniendo alguna duda, quedaría vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de "toda base razonable" (véanse, entre tantas otras, las sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2002, 4 de noviembre de 2002, 17 de enero de 2003 y en las que en ella extensamente se citan), o salvo que el propio Jurado en su motivación expresara una duda de tal entidad que le hubiese institucionalmente obligado a la declaración de no culpabilidad. Dicho de otro modo, y como aún más claramente se expresa en la sentencia de esta misma Sala de 20 de diciembre de 2002 y repite la de 17 de enero de 2003, el motivo en cuestión impone una limitación en el modo de revisar la apreciación y valoración de la prueba, pues no se trata de que pueda valorarse ilimitadamente a fin de constar el error en que se hubiera podido incurrir en su apreciación, sino sólo de constatar si ese error supone la ausencia de toda base razonable para la condena, ya que, precisamente porque la facultad revisoria se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible ni necesario realizar tan amplia valoración. En definitiva, lo procedente no es comparar la tesis del recurrente con las conclusiones a que llegó el Tribunal del Jurado en orden a preguntar a la Sala por la mayor o menor verosimilitud de una y de otras, como si de la primera instancia se tratase; lo procedente, en el marco de dicho motivo, es analizar si la valoración y apreciación probatoria, que llevó a cabo el Tribunal del Jurado, transgrede o no el límite de razonabilidad que, para su desvirtuación y consecuente imposición de una pena, exige el derecho de presunción de inocencia. Proyectando esta doctrina general sobre el presente supuesto debe concluirse que, al coincidir lo afirmado en el veredicto por el Jurado con la hipótesis considerada como claramente más probable por los peritos del Instituto Nacional de Toxicología, tal afirmación tiene el soporte de una prueba capaz de enervar la presunción de inocencia, sin que pueda decirse que haya sido valorada de manera completamente irrazonable por el solo hecho de su discordancia con lo afirmado por los testigos, a los que, simplemente, no se creyó, o no se creyó tanto como a los peritos. Máxime si se tiene en cuenta que en realidad el Jurado no afirmó que el arma utilizada fuese una navaja o cuchillo, sino un "objeto punzante de hoja monocortante", que bien podría ser incluso un palo de madera debidamente afilado y tratado hasta adquirir forma capaz de ocasionar heridas mortales, lo que daría tanto soporte como un cuchillo o navaja para deducir, por esas características, el "animus necandi" presente en el hecho de clavarlo en la zona y modo en que se clavó. TERCERO.- Confundido con este primer motivo, y también al amparo del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim., se discute la existencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad. Para ello el recurrente parte de la premisa fáctica de que la víctima portaba en el momento de los hechos un "pincho" de al menos semejante peligrosidad al objeto utilizado por el acusado para la agresión. El Jurado, sin embargo, no consideró probado tal extremo. Es verdad que no fue expresamente preguntado por el mismo, pues tal aspecto no se incluyó de manera explícita en el objeto del veredicto, pero tal consideración resulta en este momento irrelevante, pues, como advirtió la representación de D. Esteban en el acto de la vista, la representación del acusado prestó su conformidad a dicho objeto del veredicto, lo que comporta la consecuencia de que no puede añadirse ningún hecho relevante distinto de los declarados probados. Con todo, debe tenerse presente que el solo hecho de que el agresor utilice un objeto capaz de causar heridas mortales frente a quien no dispone de instrumento similar no es suficiente como para desencadenar el plus de reproche penal en que consiste la agravante de abuso de superioridad, pues, como dijera la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1990, "la utilización de un arma blanca o de fuego dan lugar a una desequilibrada situación en la que la capacidad agresiva del autor es notoriamente mayor que las posibilidades defensivas del agredido. Pero esta situación es inherente al delito de homicidio en el sentido del artículo 59, último párrafo, del Código Penal (coincidente con el artículo 67 del vigente). La producción de la muerte de otro requiere necesariamente para su producción un alto grado de violencia que difícilmente se puede alcanzar sin el uso de armas o instrumentos peligrosos para la vida. El legislador, por tanto, debe haber partido de esta comprobación empírica para determinar la medida de la punibilidad del homicidio". Si se tiene en cuenta, además, la notoria superioridad física de la víctima frente al agresor, y que en el relato fáctico no se dice (ni se podría decir, por no existir prueba alguna al respecto) que el acusado portase previamente al momento de decidir la agresión el objeto con el que la cometió, sino tan sólo que en el momento de la discusión, y tras oír las palabras ofensivas que previamente le dirigió la víctima, "cogió" el objeto punzante, no se advierte que concurra el sustrato fáctico propio de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, pues aún respetando escrupulosamente los hechos declarados probados es perfectamente admisible la hipótesis de que un tercero de entre los presentes suministrase al agresor en ese momento el instrumento punzante, lo que alejaría aún más el supuesto de la superioridad medial merecedora del reproche propia de la agravante de abuso de superioridad. Cabría aún argumentar en favor de la concurrencia de la citada circunstancia agravante el hecho, expresamente mencionado en el veredicto del Jurado, de que la víctima no se apercibió del arma. De esa circunstancia deduce el Jurado, al votar por unanimidad el hecho decimonoveno del objeto del veredicto, que se produjo "un desequilibrio de fuerzas en favor del acusado y tal desequilibrio se aprovechó por este para la mejor y más impune realización del delito, conociendo el sujeto la existencia de la superioridad y de la ventaja que ello le proporcionaba". Ello se fundamenta en la motivación del veredicto aludiendo a que "según confirmación de los peritos no hubo forcejeo y lo cogió por sorpresa". Pero tal consideración tiene poco que ver con la agravante que se está analizando. Que la víctima esté desprevenida y que se aproveche esa situación para asegurar el resultado pretendido pudiera, acaso, ser argumento en favor de la apreciación de la alevosía en su modalidad de ataque súbito o por sorpresa, pero nunca en favor de la circunstancia núm. 2 del artículo 22 del Código Penal, que precisamente parte de que la situación previa a la comisión del delito es favorable a priori para el agresor, quien por tanto no requiere de la sorpresa para asegurar sus fines. En consecuencia, habiéndose probado únicamente que el acusado utilizó ("cogió") un objeto punzante para perpetrar la agresión y que la víctima, aunque se hallaba desarmada e ignorante de que el agresor pudiese disponer de dicho objeto, previamente había provocado la riña con un fuerte enfrentamiento dialéctico y con amenazas explícitas de muerte, así como que la víctima era notoriamente más corpulento y fuerte que el agresor, debe concluirse que no hay base razonable para, además de tener por acreditado el "animus necandi", entender que concurre un desequilibrio de fuerzas relevante, más allá del imprescindible para la causación de la muerte en un momento y circunstancias determinadas, merecedor de un reproche adicional al que es propio del comportamiento homicida. Debe pues estimarse el recurso en lo referente a la indebida apreciación de la circunstancia de abuso de superioridad, si bien, finalmente, ha de hacerse la precisión de que para ello no es preciso alterar el relato fáctico declarado probado, pues aún manteniendo el hecho número once alusivo a aquél desequilibrio de fuerzas aprovechado por el agresor "para la mejor y más impune realización del delito", una vez analizado en qué consistió tal desequilibrio, según las pruebas practicadas, se ha de considerar que no encaja en el perfil de la tan mencionada agravante por las razones que acaban de exponerse. Quiere ello decir que en realidad la discordancia con la sentencia de instancia se centra más en una cuestión de calificación (a mitad de camino entre la interpretación de la norma -artículo 22.1 CP- y valoración de los hechos probados) que en una cuestión de prueba (valoración de elementos probatorios para dar por probado o no un hecho), lo que más bien pertenece al cauce impugnativo contemplado por el apartado b) del artículo 846 bis c), y no al apartado e) que fue el seguido formalmente por el recurrente. Como, no obstante, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, debe superarse el formalismo y valorarse el recurso más por la pertinencia de sus argumentos que por el acierto de la denominación del cauce impugnativo, puede darse por estimado en este punto el recurso. CUARTO.- Invoca la representación del acusado en el segundo de los motivos de su recurso la vulneración del artículo 21.3 del Código Penal, por no aplicación de la circunstancia atenuante de arrebato, obcecación, u otro estado pasional de entidad suficiente. Para ello argumenta que el Jurado motivó de manera insuficiente el rechazo del hecho vigésimo del objeto del veredicto, en que se contemplaba tal atenuante, pues se limitó a decir que "dicha amenaza" (se refiere a la amenaza de muerte que la víctima había previamente proferido al acusado) "no es motivo suficiente para matar a una persona". Aunque ciertamente la expresión utilizada por el Jurado para justificar el rechazo de la discutida atenuante no es en absoluto acertada (pues no se trata de valorar la existencia objetiva de móviles o motivos para matar, sino de la influencia subjetiva de determinadas circunstancias sobre el ánimo del autor), lo cierto es que queda meridianamente claro, sin que esta Sala tenga duda alguna, que lo que el Jurado ha querido decir, aunque torpemente, es que la existencia de esa previa amenaza de muerte no le pareció suficiente no ya (evidentemente) como para justificar la acción homicida, sino ni siquiera como para entender que tuviera virtualidad como para producir en el ánimo del acusado "un estado pasional o disturbio emocional" que menguase "su voluntad e inteligencia", limitando su "capacidad de querer y comprender el alcance de sus actos", que era lo que se le preguntaba en ese hecho vigésimo del objeto del veredicto. Apreciación del Jurado que esta Sala debe respetar por encontrarla razonable, no arbitraria, y perfectamente acorde con el alcance de la atenuante contemplada por el apartado 3 del artículo 21 del Código Penal. Si, como bien dijo la representación del acusado en el acto de la vista, la apreciación de tal circunstancia atenuante ha de medirse no en términos objetivos (intensidad objetiva de la provocación previa) sino en términos subjetivos (impacto que sobre el propio sujeto ha supuesto tal provocación o detonante), es claro que esta Sala carece por completo de apoyo probatorio como para declarar, contra lo apreciado por el Jurado, la existencia de tal perturbación. QUINTO.- La desestimación del motivo segundo condena a la irrelevancia la estimación parcial del motivo primero en lo atinente a la indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad, por cuanto, al subsistir únicamente una circunstancia atenuante (la de drogadicción), y haberse fijado la pena mínima correspondiente al delito imputado (diez años) la inexistencia de la agravante de abuso de superioridad no puede tener relevancia penológica alguna, pues la consecuencia de apreciar una única circunstancia atenuante y ninguna agravante no es sino la imposición de la pena en su grado mínimo, lo que ya había hecho el Magistrado Presidente, en uso de su discrecionalidad, a pesar de dar por concurrente el abuso de superioridad. De ahí que la estimación parcial de dicho motivo únicamente comporte la consecuencia de suprimir del fallo la mención a la concurrencia de la mencionada agravante. SEXTO.- El Abogado del Estado formuló recurso de apelación relativo a dos extremos de la responsabilidad civil a que, con carácter subsidiario, fue condenada la Dirección General de Instituciones Penitenciarias, del Ministerio del Interior. Aun cuando con anterioridad a la celebración de la vista presentó escrito desistiendo del recurso formulado, y como ya se dijera por Providencia de la Sala de 8 de febrero de 2003, no podía darse a la referida Administración por desistida mientras no se acreditase la autorización que al efecto se exige en el artículo 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, por lo que, al no haberse aún acreditado dicha autorización, la Sala ha de resolver sobre las pretensiones del recurso tal y como fueron formuladas en el escrito de interposición del mismo. En el acto de la vista, la Letrada de la Junta de Andalucía interesó que se tuviera por desistido de dicho recurso al Abogado del Estado, por considerar, entre otros argumentos, que conforme a la Circular 1/96 de 5 de noviembre, de la Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, el Abogado del Estado Jefe de cada provincia estaría facultado, por delegación expresa o tácita, para autorizar el desistimiento de los recursos en su ámbito territorial, sin que el hecho de que la posterior Ley 52/1997, en su artículo 7, exija la "autorización expresa" de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado sea a su juicio determinante, por cuanto tal precepto se estaría limitando a reproducir lo que ya establecía el Reglamento de 1943, por lo tanto sin vocación de alterar el modus operandi señalado por la referida Circular. Sin embargo, y por más que razones de eficacia pudieran aconsejar una simplificación de los trámites para el desistimiento de los recursos, lo cierto es que la norma legal, vinculante para la Sala, exige "algo más" que la notificación del desistimiento por parte del Abogado del Estado: exige una autorización expresa de la Dirección del Servicio Jurídico (y si ésta ha delegado esa Facultad ello debe acreditarse igualmente ante la Sala), y exige un previo informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente, por lo que esta Sala ha de mantener su criterio de no tener por desistido de su recurso al Abogado del Estado, debiendo entrar a considerarlo. En dicho recurso, amparado en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim., se mostraba disconformidad, en primer lugar, con la atribución de una cuantía indemnizatoria en favor de Dª Paloma, compañera sentimental de la víctima, por entender que en el acto de la vista había renunciado a dicha indemnización, al contestar, a preguntas del Ministerio Fiscal, que reclamaba "lo que pertenece a sus hijos". A esta petición se adhirió, aunque irregularmente, pues no lo hizo constar en el suplico de su escrito de impugnación del recurso, la representación procesal de D. Esteban. El motivo no puede prosperar ya que para entender que el perjudicado renuncia a la indemnización el apartado segundo del artículo 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que se trate de una renuncia "expresa y terminante", es decir, inequívoca, caracteres que desde luego no cabe atribuir a lo manifestado por Dª Paloma, respecto de quien ni siquiera consta que estuviese correctamente informada del derecho que le asistía conforme a lo previsto en el artículo 109 de la misma Ley procesal, y quien se limitó a interesar la indemnización correspondiente a sus hijos, pero sin manifestar de manera inequívoca que, de tener derecho a indemnización por daño propio, renunciase a la misma. En segundo lugar, y también al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim., el Abogado del Estado discute la cuantía de las indemnizaciones fijadas a cada uno de los perjudicados, proponiendo la aplicación de lo que de manera orientativa resultaría de aplicar el baremo establecido en la Ley 30/95 y Resolución de 22 de febrero de 1999 de la Dirección General de Seguros. Consciente del carácter meramente orientativo de dichas tablas para daños ocasionados fuera de la órbita de los accidentes de circulación, el Abogado del Estado justifica su pretensión en el hecho de que en la sentencia apelada no se ofrece motivación alguna para separarse de esas cantidades orientativamente propuestas, por lo que califica la cantidad fijada de arbitraria. Tal argumentación, que parece partir de la base, no del todo rechazable, de que el "carácter orientativo" de los referidos criterios de indemnización significa que el juzgador puede apartarse de ellas pero siempre que ofrezca una motivación especial (lo que, ni con esa motivación, sería posible en el ámbito de los daños causados por vehículos de motor), no es suficiente sin embargo para la estimación del motivo, por cuanto, el reproche de falta de motivación en que se extiende el recurrente y que esta Sala comparte, debió haberse formulado por la vía del apartado a) del artículo 846 bis c), conduciendo a la nulidad de la sentencia con obligación de dictar una nueva en que se ofreciera dicha motivación, y no por la del apartado b), pretendiendo que esta Sala corrija unas indemnizaciones sin conocer -precisamente por la falta de motivación denunciada- las razones y factores que fueron tenidos en cuenta por el Magistrado Presidente a fijarlas en las cantidades que pidieron las acusaciones. Sin que pueda salvarse la incorrección de la vía impugnatoria elegida, por cuanto en este caso no se trata de un mero nomen iuris equivocado o error en la invocación nominal de las normas subsanable por la aplicación del principio iura novit curia y el principio pro actione, sino de una pretensión que no puede ampararse, ya que no es lo mismo reducir directamente las indemnizaciones (que es lo pedido) a declarar la nulidad de la sentencia (que es lo que debió pedirse). SÉPTIMA.- La estimación parcial del recurso del acusado y la desestimación íntegra del recurso del Abogado del Estado determina que el fallo de la sentencia de instancia deba corregirse únicamente en lo que se refiere a la mención de la existencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, sin trascendencia en cuanto a la determinación de la pena por lo ya razonado en el fundamento de derecho quinto de esta resolución. A ello debe añadirse que por error, seguramente inducido por la representación invocada por el Abogado del Estado en sus escritos, el fallo declaraba responsable a la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia), cuando en realidad la Dirección General de Instituciones Penitenciarias corresponde al Ministerio del Interior, debiendo atribuirse la responsabilidad, sin más, al Estado. OCTAVO.- Al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, han de declararse de oficio las costas causadas en esta alzada. Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente
FALLO
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, y desestimando íntegramente el interpuesto por el Abogado del Estado, frente a la sentencia dictada con fecha veintisiete de septiembre de dos mil dos, por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado , en el ámbito de la Audiencia Provincial de Cádiz, y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente, y declarando al citado acusado como autor de un delito de homicidio con concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y sin la concurrencia de circunstancia agravante alguna, debemos no obstante confirmar y confirmamos íntegramente el resto de sus pronunciamientos, con la precisión de que la responsabilidad civil subsidiaria a que se condena ha de referirse al Estado; con declaración de oficio de las costas causadas en esta segunda instancia. Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, incluidas las no personadas en esta alzada, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Jerónimo Garvín Ojeda.- Miguel Pasquau Liaño.- José Ano Barrero.
COMENTARIO:
No me voy a dejar prender por falacias que sustentan que, el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim, permite, tout a court, una revisión del relato fáctico suministrado por el veredicto de los jurados ¡No! Pero, al propio tiempo, he de admitir, con el ponente PASQUAU LIAÑO, que, aunque el precitado precepto permita una revisión del relato fáctico suministrado por el veredicto, “no puede desde luego auspiciar una completa y abierta revisión de la actividad probatoria” -énfasis mío-.
A tal efecto, interesa disipar la turbiedad, en la que puede hallarse el lector en razón de la anteriores parrafadas, si cede el paso a la siguiente idea que expresa el ponente PASQUAU LIAÑO: «sólo cabe alterar la relación de hechos considerados probados -por el jurado, se entiende- cuando deba calificarse como "irrazonable" y arbitrario el proceso valorativo seguido para alcanzar tal conclusión» -énfasis mío-. Pero, vayamos paso por paso.
Sin dejar de lado la robusta osamenta constitucional, que se justifica en la existencia de una “duda razonable”, por pura dialéctica convendrá actualizar, ahora, la consigna de “ojo al dato” (con la LECrim por delante).
Y el “dato” más perpendicular se descara en que, si bien cabe alterar la relación de hechos considerados probados cuando deba calificarse como "irrazonable" y arbitrario el proceso valorativo seguido por el jurado, no le va a la zaga este otro dato: que no es posible encarar -y admitir- una correlativa alteración, al decir del ponente PASQUAU LIAÑO, “por el solo hecho de que puedan subsistir dudas que hubiesen de beneficiar al reo, habida cuenta de que si al tiempo de la emisión del veredicto por el Jurado ha de jugar con toda su fuerza el principio "in dubio pro reo", una vez que el Jurado, a la vista de las pruebas que presenció con inmediación ya se ha pronunciado, la Sala, aún teniendo alguna duda, quedaría vinculada a ese veredicto salvo que pueda calificarse como carente de "toda base razonable" (véanse, entre tantas otras, las sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2002, 4 de noviembre de 2002, 17 de enero de 2003 y en las que en ella extensamente se citan), o salvo que el propio Jurado en su motivación expresara una duda de tal entidad que le hubiese institucionalmente obligado a la declaración de no culpabilidad” -énfasis mío-.
O sea, que cae de su propio peso que, al principio "in dubio pro reo", se le extrae sólo -¡ojo!- el rendimiento que le haya podido sacar el propio jurado “a la vista de las pruebas que presenció con inmediación” por lo que, la Sala ad quem -en vía de recurso- aún teniendo alguna duda, quedaría vinculada con ese veredicto. Pero -henos, ahora, con un “pero” esencial-. Cómodamente se aprecia que, ese argumento, alberga dos elementos interrelacionados entre sí: que el veredicto pueda calificarse como carente de "toda base razonable" o que el propio jurado, en su motivación, expresara una duda, de tal entidad, que le hubiese obligado, institucionalmente, a la declaración de no culpabilidad. En suma: ningún Tribunal se halla atado, inexorablemente, por el veredicto de un jurado.
Y la objeción, recién despachada, no aletea carente de nido ya que abre las puertas a que, el ponente PASQUAU LIAÑO, la exprese de este otro modo. Dice: “no se trata de que pueda valorarse ilimitadamente -la prueba, se entiende- a fin de constar el error en que se hubiera podido incurrir en su apreciación -el jurado, se entiende-, sino sólo de constatar si ese error supone la ausencia de toda base razonable para la condena -énfasis mío-, ya que, precisamente porque la facultad revisoria se mide en términos de presunción de inocencia, no es posible ni necesario realizar tan amplia valoración. En definitiva (…), lo procedente (…) es analizar si la valoración y apreciación probatoria, que llevó a cabo el Tribunal del Jurado, transgrede o no el límite de razonabilidad que, para su desvirtuación y consecuente imposición de una pena, exige el derecho de presunción de inocencia” -énfasis mío-.
Si, como es el caso, la razonabilidad no se halla predeterminada desde la norma (sino que es el propio Tribunal ad quem quien la determina) puede que se atisbe alguna “degeneración” de la misma, tal y como la conceptuó el jurado, y, por tanto, el riesgo de que decline la libertad del relato fáctico suministrado por el veredicto de los jurados. Ardua tarea, pues, a la que se arrima el Tribunal ad quem, en pos de analizar si la valoración y apreciación probatoria, que el jurado ha realizado, transgrede o no el límite de “eso” que hemos llamado razonabilidad.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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