§102. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA DE SEIS DE MARZO DE DOS MIL DOS. COMENTARIO DE ANTONIO MARÍA LORCA NAVARRETE

§102. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA DE SEIS DE MARZO DE DOS MIL DOS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete

Doctrina: NO INCUMBE AL JURADO LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. RIGIDEZ EN LA ESTRUCTURA LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN. EN NINGÚN CASO SE PERMITE LA FORMULACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VISTA. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Ponente: Pablo Saavedra Rodríguez

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ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Tribunal del Jurado antes citado dictó con fecha 19 de noviembre de 2001 sentencia en el expresado procedimiento, que contiene los siguientes hechos probados: El día 30 de julio de 1999, sobre las seis horas, se encontraban Fabio, de 24 años de edad, único hijo de María Luz y José Antonio, y Manuel en el rellano del piso 2º del edificio signado con el núm. 4 de la calle C de esta Ciudad. Se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual Manuel cogió a Fabio por la espalda, de manera inopinada y sorpresiva y con la intención de evitar cualquier tipo de defensa de Fabio, le agarró el cuello con su mano derecha, mientras que con la izquierda le ponía una navaja en el lado izquierdo del cuello. Fabio agarró la navaja con su mano izquierda. Manuel se la retiró del cuello y se la clavó y con animo de matar en el costado izquierdo, lo que le produjo una herida inciso penetrante, con forma de ojal, de unos 2,5 cms. entre el sexto y séptimo arcos intercostales, con dirección ascendente, de izquierda a derecha, a siete cms de la tetilla izquierda, que le llegó hasta el ventrículo derecho del corazón. Manuel bajó por la escalera quedando Fabio en el rellano del piso donde se produjo la agresión, manando abundante sangre. Manuel se dirigió al domicilio de Juan Carlos. Fabio, tras llegar a la calle falleció a causa de la herida que le produjo Manuel. Manuel presenta una mínima alteración de su capacidad volitiva por la afectación que el consumo de drogas tóxicas produce en el leve trastorno de la personalidad que presenta. SEGUNDO.- En dicha sentencia se establece que los hechos probados anteriormente descritos son constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139 del Código PenaL, del que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Manuel, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de alteración psíquica prevista en el artículo 21.6° del citado código. En consecuencia la sentencia estableció el siguiente fallo: Que debo condenar y condeno a Manuel como autor de un delito de asesinato, concurriendo la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de quince años de prisión, así como a la de inhabilitación absoluta durante igual tiempo. Se condena a Manuel a indemnizar a José Antonio y a María Luz en la cantidad de dieciocho millones de pesetas, así como al pago de las costas del procedimiento. Para el cumplimiento de dicha condena, le será de abono al acusado el tiempo de que ha estado privado de libertad por esta causa sino le fuere computada en otra. TERCERO.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación ante esta Sala la defensa del condenado Manuel, que fundamentó en dos motivos que seguidamente se analizarán. Por providencia de 7 de febrero de 2002 se señaló para la vista del presente recurso el siguiente día 28 a las 11 horas, que se celebró con la asistencia de las partes.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Antes de analizar los dos motivos del recurso es preciso hacer referencia a la alegación efectuada en el acto de la vista por el Ministerio Fiscal en el turno de respuesta, como apelado, a las alegaciones de la parte apelante. En síntesis, propuso a la Sala la devolución de la causa a la Audiencia para la celebración de un nuevo juicio, al entender que el veredicto adolecía de defectos esenciales tales como que en el acta que lo contenía no constaban cuantificadas las mayorías en virtud de las cuales el Jurado había aprobado las diversas propuestas, y porque, a su entender, el veredicto incurría en contradicciones graves. Asimismo se adhirió al primer motivo del recurso, de forma subsidiaria a la anterior petición, en el sentido de entender que en la muerte de la víctima no concurría la circunstancia de la alevosía y, por consiguiente, debería calificarse el delito cometido de simple homicidio, con las consecuencias inherentes a tal calificación. A esta segunda cuestión, propuesta en coherencia con la petición del Ministerio Público en la primera instancia, la Sala dará respuesta con ocasión de responder al primer motivo del recurso. En cuanto a la petición de declarar la nulidad del veredicto no puede darse otra respuesta que la negativa, toda vez el representante del Ministerio Fiscal se aquietó con la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado al no formular recurso contra la misma en forma y plazo legales, seguramente por entender que el veredicto se aprobó con las mayorías que exige la Ley y no encontrar contradicciones en su contenido, por lo que la petición ahora formulada tiene necesariamente que desestimarse a la vista de lo dispuesto en los arts. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en ningún caso permite la formulación de recurso en el acto de la vista, entre otras razones, porque produciría indefensión a las demás partes del proceso. SEGUNDO.- El primer motivo de la apelación, interpuesto al amparo del art. 846 bis c), apartado b) de la L.E.Cr., encierra en realidad dos objeciones jurídicas a la sentencia que conviene analizar por separado. La primera denuncia la infracción del art. 139.1º del Código Penal, al entender que el delito cometido por el acusado no es el de asesinato sino el de homicidio simple por no concurrir la agravante de alevosía. Hace hincapié en su alegato sobre todo en la falta de prueba de cargo al respecto, con invocación de diversas sentencias del Tribunal Constitucional, y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que también cita, sobre la ausencia de alevosía en las situaciones de discusión o enfrentamiento y riña o reyerta. En su alegato oral en el acto de la vista el letrado defensor hizo referencia a las estrecheces procesales del recurso de apelación en los juicios del Tribunal del Jurado, reiterando lo dicho en el segundo motivo del recurso, que no permiten un análisis amplio revisorio como debería ser una segunda instancia según su criterio, para luego centrarse en la defensa de los motivos del recurso. La Sala retoma las citadas palabras de la defensa, para dejar constancia de que ciertamente la estructura legal es rígida en el planteamiento del recurso, pero no sólo para la defensa, sino también para las demás partes y para el Tribunal que más que un tribunal de apelación está concebido como uno revisorio de la aplicación del derecho. Asimismo en la fase ante el Jurado el proceso está encorsetado tanto para las partes como para el Jurado, que tiene que someter su veredicto a un cuestionario previamente establecido (objeto del veredicto), y para el Magistrado-Presidente que ha de adecuar su sentencia a éste, bajo pena de nulidad. La anterior exposición tiene por objeto poner de relieve, en las consideraciones que a continuación se harán sobre la concurrencia de la alevosía en el caso que nos ocupa, que esta Sala ha de sujetarse, por imperativo legal, a diversos condicionamientos que configuran el juicio y recursos del Tribunal del Jurado. En el caso que nos ocupa el Magistrado-Presidente propuso a los jurados, en la cuestión clave de concretar el delito cometido, tres posibilidades en los puntos 6°, 7° y 8° -9°, del objeto del veredicto, consecuentes con las tres tesis al respecto de las partes concurrentes. Así, en el 6° se recogía la del Ministerio Fiscal que calificaba los hechos imputados al acusado como un delito de homicidio, en el 7° se recogía la tesis de la acusación particular que los calificaba de asesinato, y, por último, en el 8° y 9° la de la defensa que consideraba lo ocurrido un desgraciado accidente de tipo fortuito. Ante tal correcto planteamiento, el Jurado optó, sin ningún género de duda, por la tesis de la acusación particular de considerar lo sucedido como un asesinato, y así lo hizo ver en el veredicto en cuyo apartado tercero se hace constar, excediéndose incluso de su cometido legal que se limita, según el art. 61.1 c) de la Ley del Tribunal del Jurado, a establecer si el acusado es culpable o no culpable del hecho delictivo de....(matar, sería en este caso), que por mayoría encuentran al acusado Manuel culpable del hecho delictivo de asesinato (sic). Dejando al margen la improcedente calificación jurídica que el Jurado realiza al descartar el homicidio y considerar los hechos como asesinato (formulaciones 17 y 18 del objeto del veredicto). Lo trascendente es la aprobación, también por mayoría, del punto 7° del objeto del veredicto, que repetimos configuraba los hechos como los de un asesinato, y, al tiempo, el rechazo, asimismo por mayoría, de los puntos 6°, 8° y 9° lo que evidenciaba que descartaban las hipótesis tanto del Ministerio Fiscal como de la defensa. Sobre esa base fáctica aprobada y sobre el criterio contundente del Jurado, que se opone incluso a la posible propuesta de indulto para el acusado, el Magistrado-Presidente fundamenta la calificación de asesinato en la concurrencia de la alevosía, cuyo concepto había plasmado en el repetido punto 7°, incluso con términos tal vez excesivos, para que quedase lo más claro posible el porqué la muerte de la víctima debía conceptuarse de asesinato. Con los antecedentes anteriores, es claro que la Sala debe sujetarse, en principio, a esos dos postulados, la clara voluntad del Jurado y los hechos declarados probados por éste, para examinar la cuestión de la concurrencia o no de la alevosía. TERCERO.- Llegados a este punto, el primer problema a examinar es si hubo prueba de cargo suficiente a tal fin, toda vez así lo alega el recurrente en este primer motivo y lo reitera en el segundo, esta vez al amparo del apartado e) del art. 846 bis c) de la L.E.Cr. Aunque más correcto este segundo encuadramiento procesal, no existe problema para dar respuesta ahora a la citada alegación. En ese sentido conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo sobre el ámbito en que se desarrolla el control de un Tribunal Superior sobre la presunción de inocencia. Para ello basta recordar lo dicho al respecto, como síntesis de tal doctrina, por la STS de 20-9-2000, que en relación con la cuestión afirma: Hemos declarado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional que no necesita de un comportamiento activo por parte de su titular (cfr art. 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 14.2 Pacto de Nueva York; y art. 6.2 Convenio Europeo de Derecho Humanos). Su espacio abarca dos extremos tácticos: la existencia del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendido como acreditación de la participación de una persona en un hecho. Además, otros dos extremos referidos a la acreditación del hecho, la regularidad de la obtención de la prueba y el proceso racional a expresar en la motivación de la prueba. En términos d ella STS 6.2.95, "Verificar que esa prueba ha sido obtenida en correctas condiciones... sin violación de derechos ni libertades fundamentales y conforme al proceso debido" y "observar si en la preceptiva motivación de la sentencia se razona, por el tribunal de instancia, el proceso seguido para llegar a la condena de acuerdo con los criterios de lógica y de decantada experiencia y, en su caso, del saber científico, sobre todo si ha debido proceder a realizar deducciones o inferencias". La valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el juicio oral, es decir, en presencia del tribunal. Dejando aparte por lo tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. Así, la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional del mismo y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asociara criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación. Desde esta perspectiva, el Tribunal Superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba (Cfr. art. 717, 741 de la Ley procesal y 24 y 120 CE). En términos de nuestra Jurisprudencia: "Las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no son menos, pero tampoco más, intangibles frente a los recursos que las dictadas por las Audiencias: los límites esenciales de su revisión se encuentran en el respeto al principio de inmediación y, como consecuencia de ello, a la potestad exclusiva del órgano sentenciador para la valoración en conciencia de la prueba practicada en el Juicio oral". Desde la perspectiva expuesta, el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia. De esta manera ese recurso es un medio efectivo de control del ejercicio de la jurisdicción. En la presente causa, existió prueba de cargo regularmente obtenida durante las sesiones del juicio oral, consistente en la pericial forense en la que basan los jurados la motivación del veredicto (apartado cuarto), con sentido razonable de cargo pues pone en evidencia la causa y la forma alevosa de la muerte de la víctima, en base a una deducción lógica de lo acontecido a partir de las señales de la agresión aparecidas en el cadáver, que les lleva a concluir que la víctima fue inmovilizada y atacada por la espalda, con lo que la objeción puesta por el recurso debe desestimarse. El segundo problema planteado por el motivo, es el de si, partiendo de los hechos probados que permanecen incólumes, se dan los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos para apreciar la alevosía que el recurrente cuestiona. Recordemos, en lo que aquí importa, los hechos probados de la sentencia extraídos del punto 7 del objeto del veredicto aprobado por el Jurado: "El día 30 de julio de 1999, sobre las seis horas, se encontraban Fabio, de 24 años de edad, único hijo de María Luz y José Antonio, y Manuel en el rellano del piso 2° del edificio signado con el núm. 4 de la calle C de esta ciudad. Se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual Manuel cogió a Fabio por la espalda, de manera inopinada y sorpresiva y con la intención de evitar cualquier tipo de defensa de Fabio, le agarró el cuello con su mano derecha, mientras que con la izquierda le ponía una navaja en el lado izquierdo del cuello. Fabio agarró la navaja con su mano izquierda. Manuel se la retiró del cuello y se la clavó, con ánimo de matar, en el costado izquierdo, lo que le produjo una herida inciso penetrante, con forma de ojal, de unos 2,5 cms entre el sexto y séptimo arcos intercostales, con dirección ascendente, de izquierda a derecha, a siete cms de la tetilla izquierda, que le llegó hasta el ventrículo derecho del corazón... Fabio, tras llegar a la calle falleció a causa de la herida que le produjo Manuel". El recurrente, como dijimos antes, incide en el hecho de la existencia de una situación de discusión o enfrentamiento y riña o reyerta, para descartar la alevosía con apoyo en conocida doctrina jurisprudencia que establece que es difícil concebir la alevosía en las situaciones de riña. Sin embargo, al partir de una base que no se ajusta a los hechos probados, la situación de riña o reyerta, que aquellos no contemplan, y sí sólo la de discusión, ni siquiera la de enfrentamiento, la doctrina jurisprudencial de apoyo no es de aplicación al caso. Sí lo es por el contrario la contemplada por el Magistrado-Presidente en su sentencia, en una amplia fundamentación jurídica al respecto, que la Sala acepta sin necesidad de repeticiones innecesarias, participando la alevosía aquí contemplada del carácter de sorpresiva e inesperada, al pasarse de una mera discusión a un ataque por la espalda, y también del de aseguramiento y traición al inmovilizar primero desde una posición ventajosa y luego atacar desde esa misma posición con un arma letal, dirigiendo en un primer momento a un elemento vital como el cuello, y ante el acto más que nada reflejo de la víctima echando la mano a la navaja, asestando una puñalada mortal dirigida al corazón. Numerosas sentencias del Tribunal Supremo avalan la calificación de alevosía para actuaciones semejantes, aparte de las citadas por la sentencia, en que el ataque inesperado con arma blanca es calificado de alevoso, máxime como en el presente caso en que se produce previa inmovilización del adversario impidiendo la defensa y por la espalda. Sirvan a título de ejemplo las recientes de 25-3-2000 y 9-10-2000. La existencia de una previa discusión, digámoslo una vez más, no de un enfrentamiento, riña o reyerta, no enerva la anterior calificación porque la discusión no excluye por sí misma la sorpresa del ataque. La mera discusión, aquella que no llega a un grado tal que traspase sus límites propios para convertirse en enfrentamiento, riña o reyerta, no puede constituir por sí sola circunstancia fáctica suficiente para excluir la consideración como sorpresiva de un ataque a todas luces inopinado, inesperado por la víctima, quién en el curso de la discusión se ve sorprendida por la extracción de un arma blanca y por la súbita posición de ventaja buscada de propósito y adquirida por el acusado, al colocarse a su espalda con el fin de inmovilizarlo y asegurar así su incuestionado propósito homicida, evitando la defensa. Por último los hechos probados abarcan también el elemento subjetivo de la acción, al concurrir tanto el ánimo de matar como el de evitar la defensa de la víctima, por lo que hay que concluir que la aplicación del art. 139 del Código Penal fue correcta por parte de la sentencia impugnada, con lo que se desestima el submotivo. CUARTO.- La segunda objeción jurídica del motivo a la sentencia, o segundo submotivo, denuncia la infracción de los arts. 110.3 y 113 del Código Penal al entender que la indemnización de 18.000.000 de pesetas acordada a favor de los padres de la víctima y basada en el baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, por entender que la fijación de la cantidad máxima con relación al mismo no es la adecuada por al simple hecho de ser los beneficiarios padres de la víctima, pues la indemnización por causa de muerte no es un derecho sucesorio, sino que deviene del perjuicio sufrido. La sentencia recurrida en su fundamento quinto establece la cantidad reseñada, cumpliendo lo dispuesto en el art. 115 CP, en base a la edad de la víctima y su condición de hijo único, que había establecido en los hechos probados, siendo el baremo citado meramente orientativo a efectos de objetivar en lo posible la indemnización. Tal proceder tiene que ser necesariamente convalidado por la Sala, pues la condición de perjudicados se presume siempre, salvo prueba en contrario que incumbiría a la parte que lo niega, en los padres de la víctima sobre todo tratándose de un hijo único, y, por otro lado, la cantidad fijada según el baremo del seguro del automóvil, en cuya fijación es soberano en principio el Magistrado-Presidente siempre que se atenga a las reglas legalmente establecidos, puede incluso considerarse parca pues la aflicción que conlleva la muerte por asesinato para los perjudicados es superior a la que pueda producirse por un accidente de circulación. Por lo dicho, el submotivo se desestima. QUINTO.- El segundo motivo del recurso interpuesto, como dijimos antes, por la vía del art. 846 bis c) apartado e) de la L.E.Cr., cuestiona la pena impuesta desde la perspectiva de la presunción de inocencia, en un doble sentido, con base a la incorrecta aplicación de la alevosía y al perfil psicológico del acusado, postulando la aplicación, a través del art. 68 del CP, de los arts. 20.1 ó en su caso el 21.1 del citado Código. El motivo no puede prosperar con independencia del dudoso cauce procesal elegido para su viabilidad. Ya hicimos antes referencia a la existencia de prueba de cargo suficiente y válida que existió para la apreciación de la alevosía, por lo que reiteramos ahora aquí lo anteriormente dicho. En cuanto a la posible existencia de una anomalía psíquica que unida al consumo de drogas pudiese eximir de responsabilidad al acusado o cuando menos disminuirla de forma considerable, la cuestión se invierte en sus términos en relación a la anterior de la alevosía, pues como causas que justifican o reducen la importancia de la conducta del condenado, incumbe probarlas al que las alega, no estando amparadas por la presunción constitucional de inocencia. El Jurado ha establecido sobre este punto (letra D del apartado cuarto del veredicto), que: "nos quedó probado por las pruebas periciales aportadas por los psicólogos y psiquiatras que Manuel no sufre un trastorno de personalidad grave que influyera en la comisión de los hechos", luego de haber declarado no probados los puntos 13, 14 y 15 del objeto del veredicto. Por su parte el Magistrado-Presidente, en los hechos probados de la sentencia, yendo incluso más allá de lo establecido por el Jurado, puntualiza que Manuel presenta una mínima alteración de su capacidad volitiva por la afección que el consumo de drogas tóxicas produce en el leve trastorno de la personalidad que presenta, y aplica una atenuante por analogía. No cuestionada por las acusaciones la aplicación de esta atenuante, y pudiendo establecer el Magistrado sentenciador la misma pena de 15 años sin necesidad de ella, resta sólo decir en referencia al motivo de recurso que carece de base fáctica para que puedan apreciarse ni la eximente ni la eximente incompleta, y que, desde otra perspectiva, la actuación del Jurado es correcta en la apreciación de la prueba pues tiene apoyo en conclusiones periciales que así lo han considerado, por lo que no puede tildarse de ilógica, arbitraria o absurda. Por último y al respecto, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, aunque sea sólo de forma sintética, que tiene declarado que no es suficiente el simple consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea prolongado en el tiempo, cuando no se acreditó la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal, ni que estuviese condicionado el conocimiento de la ilicitud (STS 18-1-2000). Por todo ello, reiteramos, el motivo y con él el recurso en su totalidad se desestima. SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación del condenado determina la imposición de las costas del presente recurso incluidas las de la acusación particular, a tenor de lo establecido en el art. 240 de la L.E.Cr. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución por el pueblo español,

 

FALLO

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Manuel contra la sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense con el núm. 1/2000, con imposición de las costas de este recurso al recurrente incluidas las de la acusación particular. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la que se haga al acusado condenado apelante en su persona. Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan José Reigosa González.- Juan Carlos Trillo Alonso.- Pablo Saavedra Rodríguez.- Rubricados.

 

 

 

 

VOTO PARTICULAR

 

En ese orden de cosas son ilustrativas las indicaciones del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ cuando dice que “la valoración de la prueba, una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es por su práctica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, Que formula el Ilmo. Sr. D. Juan José Reigosa González en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 2002 recaída en el recurso de apelación núm. 1/200 2. Pese a los racionales argumentos vertidos en la sentencia mayoritaria, me considero obligado a discrepar de ella formulando un voto particular en lo que concierne a la calificación jurídica de los hechos, que entiendo no debe ser la de asesinato cualificado por la alevosía del artículo 139 del Código Penal, sino la de homicidio del artículo 138, en su caso agravado por la circunstancia 2ª del artículo 22, lo que justifico por los razonamientos que siguen. PRIMERO.- La mayor problemática que puede derivar del enjuiciamiento por Jurado, conforme lo regula la Ley 5/1995, estriba en la diferenciación entre lo que son propiamente hechos y su calificación jurídica. Y si el Jurado es soberano en la determinación de aquellos, siempre y cuando exista prueba legal para ello, respetando el principio de presunción de inocencia, incumbe al órgano técnico lo concerniente a la calificación jurídica de los mismos. Basta leer los motivos legales de apelación por cuestiones de fondo para reafirmarse en aquella consideración. Atendiendo a ello, y aún cuando ciertamente no fueron impugnadas, no se presentan muy afortunadas las formulaciones 17 y 18 del objeto del veredicto en cuanto se pregunta: "Si Manuel es culpable de un delito de homicidio" (17), o "Si Manuel es culpable de un delito de asesinato", en cuanto están llevando en la determinación de los hechos a una calificación jurídica predeterminadora del fallo. Para cumplir con la previsión contenida en el artículo 61.1 c), menos perturbador sería preguntar en todos los casos de muerte de la víctima, tan susceptible de diversas calificaciones jurídicas: ¿Considera el Jurado culpable a.....de los hechos delictivos causantes de la muerte de....?, u otra análoga. Incumbe esencialmente al Jurado determinar los hechos probados y al Presidente del Tribunal dirigir el proceso, controlar la práctica legal de las pruebas y finalmente la calificación jurídica de aquellos. SEGUNDO.- Entrando en la valoración de la cuestión de la que discrepo, hay que partir forzosamente del hecho probado contenido en la cuestión 7 que decía lo siguiente: O (de no declarar probados el hecho anterior) si en la discusión Manuel cogió a Fabio por la espalda, de manera inopinada y sorpresiva, con la intención de evitar cualquier tipo de defensa de Fabio, le agarró el cuello con su mano derecha, mientras que con la izquierda le ponía una navaja en el lado izquierdo del cuello. Fabio agarró la navaja con su mano izquierda. Manuel se la retiró del cuello y se la clavó, con ánimo de matar, en costado izquierdo, lo que le produjo una herida inciso penetrante, con forma de ojal, de unos 2,5 cms. Entre el sexto y séptimo arcos intercostales, con dirección ascendente, de izquierda a derecha, a 7 cms de la tetilla izquierda, que le llegó hasta el ventrículo derecho del corazón. Es cierto que al no estimar probado el Jurado la cuestión 6ª descartó que se hubiera entablado una pelea entre autor y víctima, pese a ello considero que no puede apreciarse la alevosía sorpresiva que se imputa al acusado, a cuyo tenor la seguridad e indefensión se producen a consecuencia de la imprevisibilidad de la agresión, que no permite a la víctima reaccionar ni eludir el golpe, si bien, como expresa la STS de 17-2-99 esa seguridad en la ejecución y la indefensión de la víctima han de ser deliberadamente buscadas o aprovechadas por el agresor. Ciertamente la formulación de esa pregunta 7ª puede determinar la existencia de aquella modalidad alevosa, pero existen términos en ella que pueden entrar en contradicción con otros que le sirven de fundamento. La especial naturaleza de la alevosía, definida en el artículo 22-1ª Código Penal, debe ser objeto de un detenido examen teniendo en cuenta su conformación de elementos objetivos y subjetivos, bien diferenciados en la citada sentencia del Tribunal Supremo. O como precisa la de 16-7-1998 "para llegar a la alevosía ponderadamente tienen que examinarse cuantos datos se han manifestado alrededor del hecho criminal. Datos externos que afirmen de un lado la manera de la agresión según las manifestaciones de los presentes, algunas veces también por medio de signos puramente objetivos, y de otro el pensamiento íntimo del agresor, más difícil de acreditar, a través de análogos medios de prueba (Sentencias de 24 de noviembre y 3 de febrero de 1995)". Esto es, "la alevosía, claramente definida, comporta, sobre todo y especialmente, una actuación súbita e inopinada para la víctima, diría se que sorpresiva, a la vez que una actitud meditada y pensada para el autor criminal del hecho que se aseguró conscientemente de una fácil ejecución". En efecto la STS de 24 noviembre 1989, secundada por la de 9-7-1997, ha puesto de relieve el carácter mixto de dicha circunstancia por la dualidad de elementos objetivos y subjetivos, referidos al binomio antijuricidad-culpabilidad, lo que implica necesariamente una particular proyección en el dolo del sujeto, siendo preciso no sólo la presencia del dolo en la acción del agente, sino el específico ánimo tendencial dirigido hacia la indefensión del sujeto pasivo. TERCERO.- En el caso de autos, y pese a la afirmación en la cuestión 7ª de que Manuel cogió a Fabio por la espalda, de manera inopinada y sorpresiva, lo que en principio podría ser un inicio del elemento objetivo de la antijuridicidad, sin embargo en la misma cuestión el Jurado admite la existencia de una discusión e incluso actos de defensa por parte de la víctima en cuanto agarró la navaja con su mano izquierda, por lo que estaría quebrando el binomio antijuridicidad-culpabilidad determinante de la alevosía, en cuanto no resulta probado que el ataque realizado lo fuera en la forma tendencial exigida, esto es, para eliminar completa y absolutamente la defensa de la víctima con aseguramiento del resultado mortal. Hay que destacar también que la expresión "cogió a Fabio por la espalda" en buena lógica no puede entenderse como "un ataque por la espalda", sino como ganar esa posición en el acometimiento, que es muy distinto a los efectos que se examinan. Y es que en el curso de una discusión difícilmente se puede entender que el acusado estuviere a la espalda de la víctima. Lo anterior me lleva a la opinión de que no pueda estimarse la aplicación de dicha circunstancia cualificadora del asesinato, que así quedaría relegado a un homicidio del artículo 138 del Código Penal al concurrir todos los elementos que lo conforman, esto es causación de la muerte intencionadamente. Como decía la STS de 9-7-1997 para un supuesto análogo al presente, "en este caso, si bien concurre el elemento normativo de la circunstancia en cuanto estamos ante un delito contra las personas, no puede afirmarse con rotundidad la presencia de los elementos objetivo y subjetivo o tendencial. Aun partiendo de la rapidez con que todo acaeció, lo que en definitiva tenía que dificultar en mayor o menor medida la posible defensa de la víctima, ello no impidió que ésta pudiera desviar los amagos efectuados con la navaja....". Lo que conlleva a dicha sentencia del Tribunal Supremo a declarar que "el núcleo del concepto de alevosía se halla en una conducta que tiene por finalidad eliminar las posibilidades de defensa por parte del sujeto pasivo"; añadiendo "no puede sostenerse que el dolo del autor se proyectara sobre la "ventajosa situación" de comisión delictiva a que aludió la S 24 enero 1991, porque el simple conocimiento de la situación propicia no es suficiente para estimar la presencia de este elemento subjetivo de la agravante -SS 21 septiembre y 4 octubre 1988 y 24 noviembre 1989, entre otras muchas- Como por otra parte, la modalidad de ataque inopinado como forma alevosa no se produce en los supuestos de forcejeo, pues ya en los mismos la victima no está desprevenida totalmente - SS 15 octubre 1990-". Añadiendo la misma sentencia de 9-7-1997, "Asimismo, ha de ponerse de relieve la particular significación que tiene el dolo en esta forma peculiar de asesinato, al ser necesario que el conocimiento y la voluntad del autor del delito abarque no sólo el hecho de la muerte, sino también el particular modo en que la alevosía se manifiesta, pues el sujeto ha de querer el homicidio y ha de querer también realizarlo con la concreta indefensión de que se trate, requisito que ha de concurrir en este delito como en cualquier otro de carácter doloso, que aparece recogido en el texto legal con la expresión "tiendan directa y especialmente a asegurarla". En estos términos se viene manifestando con reiteración la doctrina del Tribunal Supremo (SS 9 febrero 1989, 19 abril 1989, 26 octubre 1989, 24 noviembre 1989, 23 enero 1990, 28 febrero 1990, 29 junio 1990, 22 septiembre 1990, 15 octubre 1990, 19 enero 1991, 15 abril 1991, 22 julio 1991 y 18 octubre 1991, 15 febrero 1993, 8 abril 1994, 10 junio 1994, 3 febrero 1995 y 6 abril 1995, y 7 febrero 1997). En mi opinión, y así se puede deducir de los hechos probados, no estaba en el ánimo del acusado producir una muerte en forma alevosa, sino que la idea surgió tras una discusión que degeneró en ataque mortal sin eliminación intencional de la posibilidad de defensa, aunque la intención fuera evidentemente la de matar. Hay que tener en cuenta que el arma utilizada, según los hechos probados, era una navaja, que no consta fuera automática, lo que supone cierta ralentización en la actuación. Finalmente añadir que el legislador ha reservado la calificación de asesinato, ya criticada por cierto sector doctrinal, para supuestos donde inequívocamente, sin mayor asomo de duda, concurren las especiales circunstancias que contempla el artículo 139 del Código Penal denotadoras, esencialmente, de un plús de culpabilidad aunque sea en concurrencia con mayor antijuridicidad. Tales razonamientos me llevan a concluir que el recurso de apelación, sustentado por infracción de precepto legal (art. 846 bis c) apartado b) L.E.Cr), debería ser estimado en este extremo por infracción del artículo 139 del Código Penal, al considerar que no concurrió la alevosía cualificadora del delito de asesinato. CUARTO.- Pero lo anterior no impide que en el homicidio, del que es responsable el acusado, pueda ser apreciada la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad, 2ª el artículo 22 del Código Penal, que el Tribunal Supremo en reiterada doctrina viene considerando como una "alevosía menor" o de "segundo grado", cuya existencia exige: A) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de además a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia que puede ser referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial, frente a la personal de pluralidad de atacantes). B) Que esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas. C) El elemento subjetivo, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Elementos que obviamente concurren en el supuesto de autos donde el abuso de superioridad viene determinado por el intencionado acometimiento con una navaja frente a persona desarmada, aprovechando así el acusado la superioridad que en el ataque le brindaba la posesión de aquella arma blanca. Como señala la STS de 3-12-1991, "la utilización de una navaja, en el curso de una discusión verbal, supone valerse de un medio agresivo de extremada peligrosidad que dota al que la esgrime de una indudable ventaja frente al que se enfrenta a á con las manos vacías". Y no se puede considerar exista vulneración del principio acusatorio por la aplicación de tal agravante, pese a no haber sido aducida por la acusación particular, pues alegando esta la alevosía, nada impide apreciar la de segundo grado en que el abuso de superioridad consiste. En tal sentido se pronuncian las SSTS de 3-12-91, 18-3-1994, 11-5-1994 y 9-7-1997, entre otras. Indicando a su vez la citada de 11-5-1994, que ello tampoco genera indefensión por no tener el imputado la oportunidad de estructurar y conducir su defensa y prueba en torno a los extremos concretos objeto de la imputación formal, "pues el evidente parentesco entre la alevosía y el abuso de superioridad (conocida como alevosía de segundo grado o menor), elimina cualquier atisbo de novedad o cambio súbito y sorpresivo en las tesis acusatorias, como se lee en la sentencia de 18 junio 1991". Así también la de 18-3-94, en cuanto viene a señalar como reiterada doctrina de la Sala (al efecto, entre otras muchas, la de 20 diciembre 1990), la que declara que entre la alevosía y el abuso de superioridad existen elementos comunes que permiten considerar a ambas circunstancias como especies de un mismo género. En definitiva, entiendo que los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de alteración síquica, ésta ya apreciada en la sentencia de instancia, procediendo imponer la pena once años de prisión, teniendo en cuenta, como previene el 66-1º CP, que pese a la gravedad del hecho realizado, el acusado adolece de un trastorno de su personalidad bien puesto de manifiesto en el fundamento 4° de la sentencia apelada, razones por las que la pena procedente deberá imponerse en su mitad inferior compensando racionalmente ambas circunstancias. En su virtud procedería, con estimación parcial del recurso, la revocación parcial de la sentencia apelada, absolviendo al acusado Manuel del delito de asesinato y condenándole por uno de homicidio con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad y la atenuante analógica de alteración síquica, a la pena de once años de prisión con la inhabilitación absoluta durante igual tiempo, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

 

COMENTARIO:

Sería francamente grave que me cerrara frente a los principios procesales informadores de la redacción del veredicto sin una advertencia breve pero capital. Es la siguiente. No quiero fomentar la impresión de que los jurados pueden afrontar, con su veredicto, el nomen iuris del delito ¡claro que no! De modo que, si por ventura, una propuesta de veredicto por el magistrado presidente del Tribunal del Jurado es lingüísticamente clara ya vendrá el contexto sistemático con la rebaja para enturbiar el asunto. Pero, muy distinto  es que al jurado le incumba la calificación jurídica de los hechos ¡Eso si que no! ¡Y tan cierto que no existen verdades a medias! Porque el contexto sistémico y funcional del veredicto del jurado tiene el efecto benéfico de disipar muchas dudas que suscitan, en su redacción, disposiciones lingüísticamente oscuras. De ahí que repita tercamente que ante cualquier duda sobre el sentido de una disposición, ésta debe interpretarse. Por ello, no sobra ¡muy al contrario! mostrar mi conformidad con el “voto particular” del magistrado REIGOSA GONZÁLEZ cuando se afirma en él que “la mayor problemática que puede derivar del enjuiciamiento por Jurado, conforme lo regula la Ley 5/1995, estriba en la diferenciación entre lo que son propiamente hechos y su calificación jurídica” -énfasis mío-.

Fijémonos bien. Si el jurado es soberano en la determinación de los hechos “siempre y cuando exista prueba legal para ello, respetando el principio de presunción de inocencia, incumbe al órgano técnico lo concerniente a la calificación jurídica de los mismos” -énfasis mío-.

Pero, diferente comportamiento protagonizo el magistrado presidente del Tribunal del Jurado. Y suele ocurrir a veces que aquel -el magistrado presidente del Tribunal del Jurado, se entiende- para sortear un pronunciamiento del jurado estrictamente fáctico, opte por una vía bastante artificiosa y tramposa. Al respecto, cabe referirse -como se hace en el “voto particular” del magistrado REIGOSA GONZÁLEZ- a «los motivos legales de apelación (…) para reafirmarse en aquella consideración. Atendiendo a ello, y aún cuando ciertamente no fueron impugnadas, no se presentan muy afortunadas las formulaciones 17 y 18 del objeto del veredicto en cuanto se pregunta: "Si Manuel es culpable de un delito de homicidio" -énfasis mío- (17), o "Si Manuel es culpable de un delito de asesinato", en cuanto están llevando en la determinación de los hechos a una calificación jurídica predeterminadora del fallo -énfasis mío-. Para cumplir con la previsión contenida en el artículo 61.1 c), menos perturbador sería preguntar en todos los casos de muerte de la víctima, tan susceptible de diversas calificaciones jurídicas: ¿Considera el Jurado culpable a.....de los hechos delictivos causantes de la muerte de....?, u otra análoga». Digámoslo bien claro: “incumbe esencialmente al Jurado determinar los hechos probados y al Presidente del Tribunal dirigir el proceso, controlar la práctica legal de las pruebas y finalmente la calificación jurídica de aquellos” -énfasis mío-.

Para que lo comprendamos mejor. No corresponde al magistrado presidente del Tribunal del Jurado plantear al jurado una referencia expresa relativa al nomen iuris delictivo como si los jurados fuesen expertos juristas ¡Y, no!

Voy a otro asunto. El contexto del recurso de apelación -contra las sentencias del magistrado presidente del Tribunal del Jurado, se entiende- es uno de los más cultivados en la teoría del derecho procesal atinente al proceso penal con jurado. Eso explica que de él hable, aquí también, más circunstanciadamente.

No creo que sea ningún dispendio de tiempo refrescar algunas nociones elementales sobre la naturaleza del mentado recurso de apelación. Y a esos efectos, tampoco es mala manera de concluir dejando “constancia de que ciertamente la estructura legal es rígida en el planteamiento del recurso, pero no sólo para la defensa, sino también para las demás partes y para el Tribunal que más que un tribunal de apelación está concebido como uno revisorio de la aplicación del derecho -énfasis mío-. Como también lo es, al decir del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ, el proceso ante el jurado “encorsetado tanto para las partes como para el Jurado, [en el] que [se] tiene que someter [el] (su) veredicto a un cuestionario previamente establecido (objeto del veredicto), y para el Magistrado-Presidente que ha de adecuar su sentencia a éste, bajo pena de nulidad” -énfasis mío-.

Y aprovecho la ocasión para llamar la atención sobre algo que a menudo se olvida: la ambigüedad es, en ocasiones, una característica del derecho; la vaguedad lo es de las conductas que pueden surgir en su entorno.

Para justificar el protagonismo del contexto funcional en el que se muestra el recurso de apelación contra las sentencia del magistrado presidente del Tribunal del Jurado basta fijarse en las relaciones de interdependencia que la LECrim mantiene con la LJ. La LECrim se produce y se aplica -es decir funciona- en un entramado de disposiciones legales por lo que, cuando el titular de un órgano jurisdiccional, maneja una concreta o concretas disposiciones legales sí tiene relevancia preguntar para qué emanó esa disposición legal así como cuál es la situación jurídica concreta en la que ha de ser aplicada.

Ese contexto funcional se hace, entonces, acreedor de un tratamiento algo más pormenorizado. Por ello, a fin de no hurtarle relieve propio, le obsequiaré con la prosa singularizada del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ para el que los arts. 846 bis b), 846 bis d) y 846 bis e) LECrim de en ningún caso permite(n) la formulación de recurso en el acto de la vista, entre otras razones, porque produciría indefensión a las demás partes del proceso” -énfasis mío-.

O sea, que en ello radica la clave para entender la diferencia entre “formulación de recurso” -de apelación, se entiende- y celebración de vista. Sin que, “formulación de recurso” y celebración de vista se emparejen o impliquen un contexto funcional de la vista que “igual sirve para un roto que  para un descosido”.

Dejo como adquisición innegociable que “valorar” y “justificar” son términos intercambiables. Pero no existe un modelo único de valoración. No se justifica de la misma manera la corrección de un silogismo, que un aserto de la física o que la formulación de una preferencia política. Aunque la necesidad de valorar no sea relativa si no imperiosa.

De ahí se sigue que la suficiencia de un argumento o la necesidad de remontarse de argumento en argumento, se halla en función de la obligación de valorar. No es baladí, por tanto, preguntarse por cómo se ha de valorar.

 

se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por lo tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba. En este sentido el art. 741

 es claro al referir como presupuesto de la valoración la práctica en el juicio oral, es decir, en presencia del tribunal” -énfasis mío-.

Brevemente, la valoración interna de un enjuiciamiento, previa su “percepción sensorial”, exige que éste haya sido correctamente inferido de las premisas que lo sustentan; únicamente importa, por tanto, la corrección de la inferencia, sin plantear ningún interrogante sobre las premisas: la percepción sensorial de la prueba que es intima y subjetiva.

Traigamos esta distinción (valoración interna-percepción sensorial/externa-estructura racional) a nuestro terreno y tendremos que asumir, con el ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ, que dejando aparte la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, su estructura racional “puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. Así, la valoración de la prueba, en cuanto comporta un análisis racional del mismo y las deducciones que sobre la culpabilidad y la inocencia se expresan, puede ser objeto de control del órgano jurisdiccional superior comprobando si dicho análisis es racional porque se han aplicado correctamente las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Otro tanto cabe señalar respecto a las inferencias deducidas de unos hechos objetivos a los que se asociara criterios de lógica que, por ello, pueden ser revisados por un órgano jurisdiccional encargado de la impugnación” -énfasis mío-.

No renuncio, sin embargo, a prevenir que no da lo mismo una valoración que se presume última que una valoración instrumental en orden a esa valoración última (una cosa es decir que X no es culpable de la comisión delictiva y otra distinta decir que es así porque existe la presunción de inocencia). En una valoración racional, al menos habrá que razonar por qué tal cosa (p.ej. una declaración de no culpabilidad) está conectada con un valor básico (p.ej. la presunción de inocencia).

Que el jurado se contente con una justificación interna de lo que valora es muy diferente a que se esmere en la justificación externa de eso que ha valorado internamente. Entonces no admite más demora preguntar: ¿ante quien surge la justificación externa de eso que se ha valorado internamente?

Henos con la respuesta de la mano del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ:  “el Tribunal Superior realiza una valoración de la prueba, dirigida a preservar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, consistente en comprobar la estructura racional de la prueba, tanto por su acomodación a criterios de lógica, ciencia o experiencia, como para comprobar el carácter de prueba de cargo que permite la inferencia sobre la culpabilidad de una persona, lo que constituye una garantía del ciudadano frente al ejercicio arbitrario del Poder Judicial, porque el Juez libre de un sistema de prueba legal no lo está de una valoración racional de la prueba” -énfasis mío-.

Las consecuencias no se hacen esperar. “Desde la perspectiva expuesta -al decir del ponente SAAVEDRA RODRÍGUEZ-, el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación podrá controlar el ejercicio de la función jurisdiccional, en la atinente al control de la presunción de inocencia, comprobando si existió actividad probatoria, si ésta fue regularmente obtenida, si tiene un sentido razonable de cargo y si la deducción que el tribunal obtiene de la inmediación responde a criterios lógicos y de razonabilidad expresadas en la sentencia” -énfasis mío-.

Henos, pues, en el corazón externo/estructural racional de la valoración probática. El control de los veredictos de los jurados implica que sus valoraciones, fruto de la percepción sensorial, vayan provistas de los elementos necesarios para que, incluso los extraños al proceso, puedan comprender y valorar las razones con que las sentencias del magistrado presidente del Tribunal del jurado tratan de avalarse como piezas legítimas del ejercicio jurisdiccional. 

  

Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete

E-mail: alorca@ehu.es