§109. AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA DE VEINTIUNO DE MAYO DE DOS MIL TRES. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: CON EL PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES PREVIAS EL MAGISTRADO PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO NO PUEDE DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO EN CUALQUIER CASO
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Tramitada por el Juzgado de Instrucción número Tres de Dos Hermanas por las normas de la Ley del Jurado la causa número 1/02, por un presunto delito de homicidio, contra D. Ildefonso, en concepto de acusado, y que fue representado por el Procurador D. Javier González de Velasco Calderón y dirigido por la Letrada Dª Inmaculada Neira Bejarano, y en la que, además del Fiscal, fue parte, como acusador particular, D. Rodolfo, representado por el Procurador D. Francisco Ruiz Crespo y dirigido por el Letrado D. José Francisco Fernández Galvis, una vez acordada la apertura del juicio oral, como habían solicitado ambas acusaciones, mientras que el acusado pidió el sobreseimiento de las actuaciones, y elevado el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Sevilla, que incoó el rollo número 575/03, al personarse ante la misma el acusado, formuló incidente de cuestiones previas por inadecuación del procedimiento, impugnación de la adición de prueba propuesta por la acusación particular y proposición por su parte de nueva prueba, cuyas cuestiones, con excepción de la tercera, fueron desestimadas por auto del Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado de fecha 13 de marzo de 2003, frente al que se interpuso recurso de apelación por el repetido acusado, que se admitió a trámite, elevándose lo actuado a esta Sala, previo emplazamiento de las partes por término de diez días. SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, que incoó el precedente rollo, y personadas oportunamente ante ella todas las partes, haciéndolo el acusado y el acusador particular bajo la representación, respectivamente, de las Procuradoras Dª Isabel Pallarés Rodríguez y Dª María Victoria Aguilar Ros, y con las mismas direcciones letradas que en la instancia, se dio el correspondiente traslado para instrucción a todas ella, tras lo cual se señaló para la vista de la apelación el día de ayer, en el que se celebró dicho acto con la asistencia de todas las partes, siendo sustituido el Letrado de la acusación particular por el también Letrado D. José Ignacio Molina Roldán, y quienes, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente, solicitaron se dictara auto de acuerdo con sus respectivas posturas.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Firme el auto del Magistrado Presidente en cuanto por el se estimó la tercera de las cuestiones previas formuladas, habrá ante todo de aclararse, respecto de la primera, que, aunque sólo se formula como tal la inadecuación de procedimiento, con ella se plantea, de un modo anómalo, no sólo lo que verdaderamente debe ser objeto de la misma, es decir, si por estimar que los hechos sólo serían, en su caso, constitutivos del delito de homicidio por imprudencia del artículo 142 del Código Penal, que, desde luego y según aparece del artículo 1 de la Ley Orgánica 5/1995, no es de la competencia del Jurado, siendo, por tanto, inadecuado el procedimiento ante él, sino que también se pretende que debió acordarse el sobreseimiento de las actuaciones. No obstante ese defectuoso modo de proponer ambas cuestiones, y lo que es más de tener en cuenta si se pondera que en el suplico de su escrito interponiendo las cuestiones previas sólo solicitó la inadecuación del procedimiento, pidiendo que conociera del asunto la Audiencia Provincial y no el Tribunal del Jurado, sin solicitar específicamente el sobreseimiento de las actuaciones, en esta resolución se estudiarán y decidirán ambas cuestiones, comenzando precisamente por la referente al sobreseimiento, ya que, de admitir la misma, es evidente que ya no podría entrarse a resolver ninguna de las restantes. SEGUNDO.- Como ya se mantuvo por esta Sala en sus autos de 2 de febrero, 3 de mayo y 18 de octubre de 2000 -cuyos pronunciamientos habrán de reiterarse en el presente-, lo primero y, por lo demás, fundamental que habrá de decidirse es si, al amparo del trámite de las cuestiones previas del artículo 36 de la citada Ley Orgánica 5/1995, puede instarse del Magistrado Presidente el sobreseimiento de las actuaciones, puesto que, caso de estimar su improcedencia, habría de rechazarse sin más la pretensión. Como en aquellos autos se mantuvo, en la repetida Ley sólo se prevén dos momentos procesales en los que puede suscitarse y decidirse dicha cuestión. Es el primero el de la comparecencia prevista por su artículo 25, en el que, según lo establecido en su número 3, las partes podrán instar el sobreseimiento, fijándose en su siguiente artículo 26 que el Instructor habrá de decidir en cuanto a si debe continuar el procedimiento o acordar el sobreseimiento. El segundo de tales momentos es el de la calificación de los hechos por las partes -artículo 29- y la subsiguiente audiencia preliminar -artículos 30 y 31-, tras lo cual y según lo establecido en el artículo 32.1, debe decidirse, también por el Instructor, entre acordar la apertura del juicio oral o decretar el sobreseimiento, siendo de destacar que, con arreglo a su siguiente número 2, así como contra la resolución acordando el sobreseimiento cabe el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, frente a la que decide la apertura del juicio oral no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 36, plasmando así lo que programáticamente se sienta en el párrafo segundo del epígrafe IV.1 de la Exposición de Motivos: “La decisión adoptada por el Instructor sobre la apertura del juicio oral puede, sin duda, ser objeto de discrepancia de las partes. La que concierne a la procedencia o no del juicio recibe un tratamiento en la Ley similar al de la Ley de Enjuiciamiento criminal: apelación contra el sobreseimiento e irrecurribilidad de la apertura, sin perjuicio de que en este último supuesto las partes al personarse puedan plantear las cuestiones previas o excepciones a que se refiere el artículo 36 de la Ley”. La imposibilidad de instar el sobreseimiento de los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento al amparo del artículo 36 de la Orgánica del Tribunal del Jurado no está en contradicción con esa alusión que, tanto en el citado artículo 32.2 de esta Ley como en el apartado también citado de su Exposición de Motivos, se hace a lo establecido en el repetido artículo 36. Como se dice en uno y otra, y más claramente en la Exposición de Motivos, lo que se permite a las partes, al personarse ante la Audiencia, es “plantear las cuestiones previas o excepciones a que se refiere el artículo 36 de la Ley”. Por tanto, si lo único permitido es plantear las cuestiones citadas en este artículo, entre las que no figura una nueva petición de sobreseimiento al amparo de lo establecido en los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que ya ha podido hacerse ante el Instructor y que tiene que haber sido resuelto por éste, con apelación, caso de haberlo acordado, ante la Audiencia, es claro que, desestimada por aquel, no podrá reiterarse al amparo de este precepto, puesto que, de haber querido el legislador que así fuera, la hubiera incluido expresamente en dicho artículo. Lo anterior se reafirma con un estudio de las vicisitudes sufridas en la redacción del artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, introducido en ella por la repetida Ley Orgánica del Jurado. Aún cuando al regularse, en general, el sobreseimiento en el Capítulo II, Título XI del Libro Segundo de la citada Ley de Enjuiciamiento -artículos 634 a 645- no se recogieran tales supuestos, es claro que el sobreseimiento libre de las actuaciones puede decretarse, no sólo en los tres supuestos previstos en su artículo 637, sino, además, cuando se haya alegado y prospere alguna de las excepciones o artículos de previo pronunciamiento de cosa juzgada, prescripción del delito o amnistía o indulto, recogidas bajo los números 21, 31 y 41 de su artículo 666, ya que en el artículo 675 expresamente se establece que, cuando se declarare haber lugar a alguna de ellas, se sobreseerá libremente. Aclarado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que en la redacción originalmente dada por el número 14 de la Disposición Adicional segunda de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, al párrafo segundo del nuevo artículo 846 bis a) de la de Enjuiciamiento criminal, se mantenía literalmente que serían apelables “los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado cuando acuerden el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, y los que se dicten resolviendo cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la presente Ley”. En el párrafo tercero de este último artículo, que fue expresamente modificado por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, claramente se establece que contra el auto que admita las excepciones 20, 30 y 40 del artículo 666 procederá el recurso de apelación, mientras que frente al que las desestime no cabrá recurso alguno, salvo el que proceda contra la sentencia. A la vista de tales preceptos se podía suscitar la duda de si el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado podría decretar el sobreseimiento de las actuaciones, no sólo cuando el mismo procediera por la admisión de las excepciones de cosa juzgada, prescripción o amnistía o indulto -artículo 666.20, 30 y 40-, en cuyos supuestos sí puede hacerlo, sino también cuando el mismo se hubiera solicitado al amparo de sus artículos 637 ó 641, ya que en la inicial redacción del nuevo artículo 846 bis a) se permitía la apelación, no sólo en los casos señalados en el artículo 676, es decir, el sobreseimiento libre por la estimación de alguna de dichas excepciones, sino, más genéricamente, cualquiera que fuera el sobreseimiento, libre o provisional, acordado. Indudablemente la redacción era poco afortunada, no sólo porque en ningún artículo de la repetida Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se preveía que el Magistrado Presidente pudiera decretar el sobreseimiento libre o provisional al amparo de los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, pudiendo exclusivamente acordar el libre por la estimación de alguna de aquellas tres excepciones o cuestiones previas, propuestas al amparo del artículo 36.1.a) de aquella Ley, sino, incluso, porque, si al inicio del repetido párrafo segundo se decía que serían apelables los autos del Magistrado Presidente acordando el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, sobraba ya, por estar comprendido dentro de esa genérica prevención, que se añadiera que también cabría ese recurso en los casos señalados en el artículo 676. Pues bien, en la modificación operada en la tan citada Ley Orgánica 5/1995 por la también Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre, expresamente se estableció en su artículo 2.2 que en el párrafo segundo del artículo 846 bis a) se suprime la frase “cuando acuerden el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, y los”. Con ello se ha subsanado esa defectuosa redacción primitiva y, no por tácita menos claramente, se ha puesto de manifiesto que el Magistrado Presidente no puede decretar el sobreseimiento en cualquier caso y, por tanto, también al amparo de los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sino sólo si lo acuerda al estimar alguna de las repetidas tres excepciones de su artículo 666. Habrá pues de desestimarse esta primera cuestión planteada en el recurso. TERCERO.- Pasando al estudio de lo que verdaderamente puede alegarse como la cuestión previa de inadecuación del procedimiento, prevista en el apartado a) del artículo 36.1 de la repetida Ley Orgánica 5/1995, se pretende por la parte la existencia de tal inadecuación por entender que, al no ser los hechos, según su criterio, constitutivos de los delitos de homicidio o de asesinato de los artículos 138 y 139 del Código Penal, sino tan sólo del de homicidio por imprudencia grave de su artículo 142, que, como ya se ha dicho, no es de los atribuidos al conocimiento del Tribunal del Jurado, nunca debió tramitarse el procedimiento por las normas de la Ley reguladora de éste, sino por la del procedimiento ordinario competencia de la Audiencia Provincial. Partiendo el recurrente para ello de la inexistencia del “"animus necandi"”, imprescindible para la tipificación de aquellos delitos de los artículos 138 y 139, es clara su desestimación. Lo que se pretende no es otra cosa que, teniendo en cuenta exclusivamente lo actuado en la fase instructora, se pronuncie por el Magistrado Presidente -o en apelación por esta Sala-, sobre un tema como el antes citado que únicamente podrá decidirse tras la celebración del juicio oral y la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas y admitidas, y lo que es más de tener en cuenta en este procedimiento, en el que, dado que, acorde con lo establecido en el apartado IV.3 de la Exposición de Motivos de aquella Ley respecto a la “exclusión de la presencia, incluso física, del sumario en el juicio oral”, al Magistrado Presidente sólo se le remite por el Instructor el testimonio de los particulares a que se refiere su artículo 34, entre los que, desde luego, no pueden comprenderse las declaraciones practicadas en aquella fase instructora, sin tener conocimiento de tales declaraciones nunca podrá conocer si media o no el repetido ánimo homicida. A lo anterior no puede ser obstáculo que, como ya se mantuvo por esta Sala en su auto de 17 de abril de 2002, aunque en el apartado II de la citada Exposición de Motivos se mantenga que “se han seleccionado aquellos delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad o en los que los elementos normativos integrantes son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos no profesionalizados en la función judicial”, no podrá por ello estimarse que el tema referente a la existencia o inexistencia del repetido “"animus necandi"” tenga la complejidad suficiente como para no poder ser decidido por el Jurado. Se estime como más o menos compleja la cuestión de dilucidar si en una agresión física que ha ocasionado la muerte de una persona ha mediado o no la intención homicida, es indudable que por ello sólo no podrá excluirse la misma del conocimiento del Tribunal del Jurado, pues, de ser así, en modo alguno se hubiera atribuido a su competencia el conocimiento de los delitos de homicidio, simple o cualificado como asesinato, expresamente recogidos en el artículo 1.2.a) de aquella Ley Orgánica, dado que para la consumación de aquellos forzosamente ha de mediar ese ánimo de matar, sin el cual nunca podrían calificarse como tales, sino sólo como el de lesiones dolosas o, según tiene pronunciado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como un concurso de aquellas con el de homicidio por imprudencia. Visto que la decisión acerca de si en los hechos medio o no ese necesario ánimo homicida puede, y aún debe, adoptarse en este procedimiento ante el Tribunal del Jurado y por éste a través de su veredicto, es clara la improcedencia de la cuestión suscitada; y sin que, por lo demás, pueda estimarse que con ello se está dando en este auto por concurrente ese “animus”, lo que sólo permitiría tipificar los hechos como alguno de los delitos dolosos de los artículo 138 ó 139 del Código Penal, impidiendo la posibilidad de que pudiera tenerse por cometido tan sólo el imprudente del artículo 142 pretendido por el recurrente, ya que, si el Jurado llegara a la conclusión de la inexistencia del repetido ánimo de matar, siempre podría dictarse una sentencia absolutoria del delito doloso y, en su caso, condenatoria por el imprudente del artículo 142, puesto que, si el artículo 48.3 de la reiterada Ley Orgánica 5/1995 establece que “aún cuando las partes en sus conclusiones definitivas calificasen los hechos como constitutivos de un delito de los no atribuidos al enjuiciamiento del Tribunal del Jurado, éste continuará conociendo”, de ello se colige claramente que cuando del veredicto del Jurado se desprenda la inexistencia del “"animus necandi"”, nada impedirá que la posterior sentencia, absolviendo del delito doloso de homicidio o de asesinato acusado, condene por el de homicidio imprudente pretendido por la representación del acusado y aunque éste no esté previsto entre los atribuidos al conocimiento del Tribunal del Jurado. CUARTO.- Sólo resta por examinar si estuvo o no bien denegada la impugnación de la prueba ampliada por la acusación particular en su escrito de 23 de diciembre de 2002, que es cuestión en la que igualmente habrá de rechazarse la apelación. En el citado escrito se mantiene que por la providencia de 24 de octubre se acordaba darle traslado “a fin de que ratifique o modifique las ya presentadas (conclusiones provisionales)”. No negado por el recurrente que efectivamente existiera tal proveído, si en él, por el motivo que fuera, se requirió para que ratificara o modificare sus conclusiones provisionales, es claro que la parte pudo perfectamente ampliar la prueba propuesta en aquellas, que es precisamente uno de los contenidos que debe tener el escrito de calificación provisional, de acuerdo con lo fijado en el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sin poder olvidar que, como se mantuvo en la resolución recurrida, ningún tipo de indefensión pudo ocasionarse con ello al acusado, ya que esa ampliación se propuso antes de que por su parte presentara su escrito de defensa, en el que, por tanto, conociendo ya todas las pruebas de que intentaba valerse aquella acusación, pudo solicitar por su parte las que tuviera por conveniente al respecto, sin que, en consecuencia, se le haya podido ocasionar indefensión alguna con esas nuevas testificales, que, incluso, podrían también proponerse al inicio del juicio oral y al amparo de lo establecido en el artículo 45 de la tan citada Ley Orgánica. QUINTO.- Comportando todo lo anterior la desestimación del recurso interpuesto, sin que, por lo demás, se estime procedente una expresa condena a cualquiera de las partes al pago de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, habrán de declararse de oficio, conviene, para evitar cualquier tipo de dilación indebida, estudiar un último problema, ya contemplado, entre otros muchos y por más recientes, en los autos de esta Sala de 21 de marzo, 30 de mayo, 27 junio y 28 de julio de 2001 y 10 y 17 de abril de 2002, referente a si esta resolución será susceptible de recurso o, como se pasa a razonar, tiene el carácter de firme. Siendo la norma general del artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, aplicable a todo tipo de procedimientos y, por tanto, también al del Jurado, que contra los autos de los Tribunales de lo criminal procederá el recurso de súplica, dicho recurso, no obstante, no podrá estimarse de aplicación al presente caso. Como se mantuvo por esta Sala en su auto de 22 de enero de 1997, el Tribunal Constitucional en su sentencia 212/1991, de 11 de noviembre, recogiendo literalmente lo que ya tenía establecido en la 203/1989, de 14 de diciembre, sostuvo que “la interpretación y aplicación que del artículo 236 de la Ley de Enjuiciamiento criminal hace una constante línea jurisprudencial de los Tribunales ordinarios, según la cual no cabe recurso de súplica contra los autos que resuelven, a su vez, otros recursos en 20 instancia, en modo alguno puede calificarse de irrazonable o infundada, pues, de lo contrario, habida cuenta la regulación genérica que el precepto antes citado hace del recurso de súplica, la posibilidad de recurrir sería ilimitada”. Descartada la procedencia del recurso de súplica, más claro aún se presenta que tampoco podría interponerse el de casación, ya que el primer párrafo del artículo 848 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, según la redacción dada al mismo por la Orgánica 5/1995, claramente establece que contra los autos dictados en apelación por las Salas de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia sólo procederá el recurso de casación en los casos en que la Ley lo autorice de modo expreso, autorización que en modo alguno está prevista para el auto dictado en apelación contra el del Magistrado Presidente resolviendo las cuestiones previas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal,
FALLO
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Ildefonso, representado en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel Pallarés Rodríguez, contra el auto dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla y en el rollo de que el presente dimana, con fecha trece de marzo de dos mil tres, resolutorio de las cuestiones previas alegadas por dicha parte, debemos confirmarlo y lo confirmamos en todas sus partes, estándose a lo en él acordado y declarando de oficio las costas causadas en esta apelación. Devuélvanse al repetido Magistrado Presidente sus actuaciones originales, con testimonio de la presente resolución y el correspondiente oficio, para ejecución y cumplimiento de lo acordado. Así por este auto, que es firme al no caber contra el mismo ulterior recurso, lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados de la Sala al inicio relacionados, de lo que yo el Secretario doy fe. Jerónimo Garvin Ojeda.- Miguel Pasquau Liaño.- José Cano Barrero.
COMENTARIO:
Pese a que se amaga por la LJ por encarrilar, en la dirección correcta, la alegación por la partes personadas en la fase intermedia del proceso penal con jurado, de una serie de “cuestiones” que, con carácter previo a la celebración del juicio oral y al tiempo de personarse esas mismas partes, pueden plantear ante el magistrado competente para presidir el Tribunal del jurado (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit., pág. 352 y ss.), finalmente el celo por inspeccionar el acierto en la “cuestión previa” (art. 36 LJ) planteada deseo adicionarlo con la diligencia que anhelo poner en asegurarme la “solvencia” de las citadas “cuestiones previas”. Y, a ello voy.
Por lo pronto, el artículo 36.1.a) LJ permite (y es literal) que las partes puedan -es, por tanto, facultativo- “plantear alguna de las cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.
Y pienso para mí que, en materia de “excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, lo determinante es la decisividad de lo que entraña alegar las aludidas “excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”. Y, en este asunto, no parece estar de más cierto empeño de “adelgazamiento” acerca de lo que las citadas “excepciones” involucran.
Por lo pronto, el artículo 666 LECrim dispone lo siguiente: “serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: 1. La de declinatoria de jurisdicción. 2. La de cosa juzgada. 3. La de prescripción del delito. 4. La de amnistía o indulto 5. La falta de autorización administrativa para procesar en los casos en que sea necesaria, con arreglo a la Constitución y a Leyes especiales”. A lo que se une que, el artículo 675 LECrim, dispone que “cuando se declare haber lugar a cualquiera de las excepciones comprendidas en los número 2, 3 y 4 del artículo 666 (o sea “2. La de cosa juzgada. 3. La de prescripción del delito. 4. La de amnistía o indulto”), se sobreseerá libremente, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados que no estén presos por otra causa”. Vale. Hasta aquí todo en calma. Quizás más de la debida.
Pero -insisto- no cejo en mi campaña de “adelgazamiento” de las referidas “cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” mediante un programa de mermas sucesivas que me hagan arribar, de la mano del ATSJAnd 21 de mayo de 2003, a la siguiente conclusión: con el planteamiento de las excepciones previstas en el artículo 666 LECrim el magistrado presidente del Tribunal del jurado no puede decretar el sobreseimiento en cualquier caso.
Era de esperar si, como el propio ATSJAnd 21 de mayo de 2003, razona que en la LJ “sólo se prevén dos momentos procesales” -énfasis mío- en los que puede suscitarse y decidirse la petición de sobreimiento.
Porque ya no se trata sólo de cómo colmar el hueco de una petición de sobreseimiento ausente en las aludidas “cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” sino, si preciso fuere, de pasar olímpicamente de la presencia misma del sobreseimiento. De ahí que, para colmar el hueco de una petición de sobreseimiento, el ATSJAnd 21 de mayo de 2003 sitúa los momentos en que puede suscitarse y decidirse la petición de sobreimiento. Según el ATSJAnd 21 de mayo de 2003 “es el primero el de la comparecencia prevista por su artículo 25, en el que, según lo establecido en su número 3, las partes podrán instar el sobreseimiento, fijándose en su siguiente artículo 26 que el Instructor habrá de decidir en cuanto a si debe continuar el procedimiento o acordar el sobreseimiento. El segundo de tales momentos es el de la calificación de los hechos por las partes -artículo 29- y la subsiguiente audiencia preliminar -artículos 30 y 31 -, tras lo cual y según lo establecido en el artículo 32.1, debe decidirse, también por el Instructor, entre acordar la apertura del juicio oral o decretar el sobreseimiento” -énfasis mío-. Vale. Ninguna objeción.
Entonces, seguramente, quepa aquí reverdecer los reproches que ya formulé renglones antes ¿Por qué? Porque existe una imposibilidad ontológica de instar el sobreseimiento de los artículos 637 ó 641 LECrim al amparo de las de las referidas “cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (art. 36.1.a) LJ).
Veamos. Según el ATSJAnd 21 de mayo de 2003 «lo que se permite a las partes, al personarse ante la Audiencia, es “plantear las cuestiones previas o excepciones a que se refiere el artículo 36 de la Ley”. Por tanto, si lo único permitido es plantear las cuestiones citadas (…), entre las que no figura una nueva petición de sobreseimiento al amparo de lo establecido en los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que ya ha podido hacerse ante el Instructor y que tiene que haber sido resuelto por éste, con apelación, caso de haberlo acordado, ante la Audiencia, es claro que, desestimada por aquel, no podrá -¡ojo!- reiterarse al amparo de este precepto, puesto que, de haber querido el legislador que así fuera, la hubiera incluido expresamente en dicho artículo-es el art. 36.1.a) LJ, se entiende-» -énfasis mío-.
Por ello, sumando alguna objeción a las que aludí en mi primer round de “adelgazamiento”, diré aquí que, para salir airoso del mismo -si se desea ser “esbelto”-, se exige un cierto esfuerzo que bulle en el tan aludido ATSJAnd 21 de mayo de 2003 en el que se desea reafirmar la esbeltez, que conlleva semejante “adelgazamiento”, «con un estudio de las vicisitudes sufridas en la redacción del artículo 846 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, introducido en ella por la (…) Ley Orgánica del Jurado. Aún cuando al regularse, en general, el sobreseimiento en el Capítulo II, Título XI del Libro Segundo de la citada Ley de Enjuiciamiento -artículos 634 a 645- no se recogieran tales supuestos, es claro que el sobreseimiento libre de las actuaciones puede decretarse, no sólo en los tres supuestos previstos en su artículo 637, sino, además, cuando se haya alegado y prospere alguna de las excepciones o artículos de previo pronunciamiento de cosa juzgada, prescripción del delito o amnistía o indulto, recogidas bajo los números 2, 3 y 4 de su artículo 666, ya que en el artículo 675 expresamente se establece que, cuando se declarare haber lugar a alguna de ellas, se sobreseerá libremente. Aclarado lo anterior, ha de tenerse en cuenta que en la redacción originalmente dada por el número 14 de la Disposición Adicional segunda de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, al párrafo segundo del nuevo artículo 846 bis a) de la de Enjuiciamiento criminal, se mantenía literalmente que serían apelables “los autos dictados por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado cuando acuerden el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, y los que se dicten resolviendo cuestiones a que se refiere el artículo 36 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado así como en los casos señalados en el artículo 676 de la presente Ley”. En el párrafo tercero de este último artículo, que fue expresamente modificado por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, claramente se establece que contra el auto que admita las excepciones 2, 3 y 4 del artículo 666 procederá el recurso de apelación, mientras que frente al que las desestime no cabrá recurso alguno, salvo el que proceda contra la sentencia». Vale.
Pero, ahora, viene lo interesante. Según el multialudido ATSJAnd 21 de mayo de 2003 “se podía suscitar la duda de si el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado podría decretar el sobreseimiento de las actuaciones, no sólo cuando el mismo procediera por la admisión de las excepciones de cosa juzgada, prescripción o amnistía o indulto -artículo 666.20, 30 y 40-, en cuyos supuestos sí puede hacerlo, sino también cuando el mismo se hubiera solicitado al amparo de sus artículos 637 ó 641, ya que en la inicial redacción del nuevo artículo 846 bis a) se permitía la apelación, no sólo en los casos señalados en el artículo 676, es decir, el sobreseimiento libre por la estimación de alguna de dichas excepciones, sino, más genéricamente, cualquiera que fuera el sobreseimiento, libre o provisional, acordado” -énfasis mío-. Se lee, entonces, de seguido en el multialudido ATSJAnd 21 de mayo de 2003, lo siguiente: «indudablemente la redacción era -la del artículo 846 bis a) Lecrim, se entiende- poco afortunada, no sólo porque en ningún artículo de la repetida Ley Orgánica del Tribunal del Jurado se preveía que el Magistrado Presidente pudiera decretar el sobreseimiento libre o provisional al amparo de los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, pudiendo exclusivamente acordar el libre por la estimación de alguna de aquellas tres excepciones o cuestiones previas, propuestas al amparo del artículo 36.1.a) de aquella Ley, sino, incluso, porque, si al inicio del repetido párrafo segundo se decía que serían apelables los autos del Magistrado Presidente acordando el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, sobraba ya, por estar comprendido dentro de esa genérica prevención, que se añadiera que también cabría ese recurso en los casos señalados en el artículo 676. Pues bien, en la modificación operada en la tan citada Ley Orgánica 5/1995 por la también Orgánica 8/1995, de 16 de noviembre, expresamente se estableció en su artículo 2.2 que en el párrafo segundo del artículo 846 bis a) se suprime la frase “cuando acuerden el sobreseimiento, cualquiera que sea su clase, y los”. Con ello -se lee en el ATSJAnd 21 de mayo de 2003- se ha subsanado esa defectuosa redacción primitiva y, no por tácita menos claramente, se ha puesto de manifiesto que el Magistrado Presidente no puede decretar el sobreseimiento en cualquier caso y, por tanto, también al amparo de los artículos 637 ó 641 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, sino sólo si lo acuerda al estimar alguna de las repetidas tres excepciones de su artículo 666» -énfasis mío-.
O sea: que cuando se demandan del magistrado presidente del Tribunal del jurado las referidas “cuestiones o excepciones previstas en el artículo 666 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (art. 36.1.a) LJ), se le está pidiendo que entre a valorar los elementos reunidos en las aludidas “cuestiones o excepciones”; en otras palabras se le está invitando al magistrado presidente del Tribunal del jurado, sin ningún disimulo, a que, con el planteamiento de las excepciones previstas en el artículo 666 LECrim, no se entrometa en decretar el sobreseimiento en cualquier caso. Lo cual no suena a provocación. Es que, simplemente, es así.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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