§137. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE VEINTINUEVE DE MARZO S DE DOS MIL SEIS. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: AAP B 2804/2006
Id Cendoj: 08019370092006200257
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 9
Nº de Recurso: 57/2006
Nº de Resolución: 400/2006
Procedimiento: Otros recursos
Ponente: CARMEN SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ
Tipo de Resolución: Auto
Doctrina: LA “INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PARA EL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO” ES DIVERSA A LA INCOACIÓN DE LA INSTRUCCIÓN QUE SE DISEÑA EN LA LECRIM
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Barcelona a veintinueve de marzo de dos mil seis.
HECHOS
PRIMERO.- En la causa anotada al margen, en fecha 15 de enero de 2006 se dictó Auto en el que se acordaba desestimar el recurso de reforma contra el auto de 4 de noviembre de 2005 por el que se decretaba no haber lugar a la nulidad de actuaciones instada, interponiéndose recurso de apelación que fue admitido. SEGUNDO.- Personado el apelante, el recurso siguió sus trámites y quedó para resolución, habiendo sido Ponente la Iltma.Sra. Dª. Carmen Sánchez Albornoz Bernabé.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se alega por el recurrente vulneración de las normas esenciales de procedimiento, que genera indefensión, y conlleva la declaración de nulidad de las diligencias practicadas hasta la fecha, con independencia de aquellas que por ser irreproducibles o tener la calificación de prueba preconstituida, en virtud del principio de invariabilidad y conservación de actos procesales, deban mantenerse. Dicha queja trae causa de la inadecuación del procedimiento en el que se ha practicado una instrucción conforme a las normas prevista en la Lecrim, y no haberse incoado el procedimiento previsto en la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal de Jurado. El objeto del proceso es la investigación de unos hechos que inicialmente aparecen como constitutivos de un delito de homicidio, imputable a determinadas personas, entre otras a la del recurrente, por tanto no hay duda de que el procedimiento que debió incoarse, nada mas tenerse constancia de la perpetración de un delito de los previsto en el artículo 1 de la LOTJ que resultase atribuible a persona o personas determinadas, tras una previa valoración de verosimilitud, debió ser el de procedimiento ante el Tribunal del Jurado - artículo 24.1 LOTJ-. El recurso plantea la nulidad de todo lo actuado desde que se dio el supuesto previsto en el artículo 24.1 LOTJ, considerando que la investigación posterior, y más concretamente la instrucción desarrollada, con posterioridad a este momento de constatación por parte del Juez de Instrucción, es nulo de pleno derecho por vulnerar el derecho de defensa fundado en el artículo 238.3 LOPJ "cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que se genere indefensión". La petición de nulidad es desestimada por la Juez de Instrucción, alegando que no se ha producido indefensión y en consecuencia no hay causa de nulidad, no solo porque en 19 de septiembre de 2005 se acordó la incoación del procedimiento ante el Jurado y se celebró la comparecencia a efectos de formular la imputación, al amparo del artículo 25 de la LOTJ, en fecha 28 de octubre de 2005, sino porque durante toda la instrucción desarrollada con anterioridad en la causa, las defensas de ambos imputados han intervenido en todas las diligencias de investigación acordadas. Esto es, tanto el Ministerio Fiscal como la Juez de Instrucción ponen el acento en el hecho de haber estado el recurrente y resto de imputados -durante la instrucción sumarial cuya nulidad se insta- asistidos de letrado, quienes han participado en las diligencias acordadas. SEGUNDO.- El proceso debido -derecho fundamental cuya vulneración se alega- ha sido objeto de análisis por el TEDH al aplicar el artículo 6 de CEDH y establecer un conjunto de principios del proceso penal que configuran un estándar mínimo de derechos fundamentales, esto es ha establecido lo que se denomina por la doctrina condiciones de legitimidad del proceso, que son criterios que tienen en cuenta la totalidad del proceso, y así es posible afirmar que el principio fundamental y estructural del proceso con todas la garantías en la Jurisprudencia del TEDH es el de igualdad de armas. Desde esta perspectiva recordar que el marco en el que debe desenvolverse un proceso penal de una sociedad democrática pasa necesariamente por el cumplimiento de las garantías que permiten hacer efectivos los presupuestos irrenunciables del principio de defensa. Para ello es necesario mantener el principio de igualdad de armas que pasa por la posibilidad de llevar a la práctica todos los elementos de ataque y defensa declarados previamente pertinentes y que las partes gocen de la posibilidad de interrogar a todos los testigos de cargo y de descargo en condiciones tales que garanticen el equilibrio entre ambas posiciones. Asimismo se deben respetar escrupulosamente todas las demás garantías procesales, evitando cualquier -pues está en íntima conexión con el principio que se analiza- actuación que pueda originar indefensión a alguno de los contendientes en el litigio. La protección de este esquema de garantías, tiene una doble perspectiva ya que no sólo es una exigencia constitucional, sino que también se puede articular su defensa por la vía de las normas orgánicas que regulan la nulidad de los actos procesales que contemplan, en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho de los actos procesales que adolezcan de defectos esenciales o que infringen los principios de defensa de forma que impliquen la ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión. La vigencia o no de este principio en la fase de instrucción en el proceso penal ordinario, llamémosle procedimiento abreviado o sumario ordinario es objeto de debate, pues no es posible obviar que la doctrina viene poniendo de relieve que la instrucción tiene una singular fuerza determinante del resultado del juicio oral; instrucción que en definitiva constituye la fase inquisitorial del proceso. Es admisible la limitación que se deriva del principio de igualdad de armas en la fase de instrucción, y consecuencia de ello la limitación del principio acusatorio en dicha fase del proceso, toda vez que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal hay claros ejemplos de las facultades impulsoras en el procedimiento del Juez de Instrucción, quien puede acordar diligencias de oficio y sin que nadie se las solicite. En este caso, la cuestión estriba en determinar sí - como afirma el recurrente- la inadecuación de procedimiento genera vulneración de derecho fundamental, en los términos exigidos por el artículo 238.3 de LOPJ. El Tribunal Constitucional (Sala 2ª, S 27-9-1999, núm. 162/1999) ha declarado reiteradamente que no toda vulneración de normas procesales es constitucionalmente relevante: sólo cuando a esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella puede tener trascendencia la misma desde el punto de vista de los derechos fundamentales (SSTC 161/1985 y 48/1986). En la medida en que las diligencias acordadas en el curso de una investigación criminal se inmiscuyan o coarten los derechos fundamentales y libertades públicas de una persona habrán de estar debidamente motivadas en la resolución judicial que así las acuerde, ser necesarias y adecuadas al fin que con las mismas se persigue y practicarse con todas las garantías constitucionales, pues, de lo contrario, se estaría legitimando, con la excusa de seguirse una instrucción criminal, una suerte de inquisición general incompatible con los principios que inspiran el proceso penal en un Estado de Derecho como el que consagra la CE (TC Pleno, S 31-1-1994). TERCERO.- Aplicando lo dicho al caso que nos ocupa, debe hacerse una referencia a la Exposición de Motivos de la LOTJ, y ver como el legislador da especial importancia al auto de apertura del juicio oral, con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigencia de promover en la fase intermedia del procedimiento, el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad de acusación y defensa. El legislador quiere una resolución sobre la apertura del juicio oral precisa y fundada, que no sea un control judicial previo que se limite al reenvío, sino que amplia el ámbito de decisión del órgano jurisdiccional, permitiéndole adoptar la decisión de sobreseimiento por cualquiera de sus motivos. Este control, exige también la precisión de los hechos concretos -de los múltiples posibles alegados por la acusación y defensa- que deben constituir el objeto de la actividad probatoria y determinante para su resolución en el juicio. Ahora bien, el legislador reconfigura el sistema para adoptar la decisión que remite a juicio oral y dota al órgano jurisdiccional de una garantía de imparcialidad reforzada, y añade el legislador: "el modelo que se adopta exige, como elemento de coherencia, permitir, tan pronto como conste la imputación de un hecho justiciable a persona concreta, la reubicación del Juez de Instrucción que luego habrá de resolver sobre la apertura del juicio oral, en una reforzada posición de imparcialidad, con la función de controlar la imputación del delito mediante la previa valoración de su verosimilitud y con la facultad de investigar de forma complementaria sobre los hechos afirmados por las partes." El legislador pretende que el debate se lleve a cabo en condiciones de igualdad y que quién ha de realizar funciones de enjuiciamiento no formule acusación, y para ello exige que durante la investigación que el Juez estime razonable seguir, éste mantenga una posición diferenciada de las de las partes. Ciertamente la postura del Juez en la instrucción en los procedimientos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy diferente a la del Juez en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado. Las funciones inquisitivas del Juez de Instrucción -aún sometidas a los principios de inmediación, igualdad y contradicción-, como aplicaciones parciales a la fase de instrucción del principio de igualdad de armas, son totalmente repudiadas por la LOTJ, pues en tanto que la Lecrim permite la investigación de oficio y que sea el Juez de Instrucción quien lleve el grueso de la investigación, es más el artículo 306 de la Lecrim atribuye al Fiscal la inspección de la instrucción, aunque ello no signifique que sea el Fiscal quien asuma el monopolio del impulso procesal, toda vez que incluso el Juez de Instrucción puede iniciar el sumario de oficio -303 Lecrim-; la LOTJ quiere un Juez que resuelva sobre el auto de apertura del juicio oral de forma imparcial, y sobre la base de aquellas investigaciones que hayan sido instadas por las partes, sin posibilidad de actuar, salvo en el caso de las diligencias complementarias del artículo 27.3 de la LOTJ, que como su propio nombre indica son complementarias a las de las partes y no esenciales en la determinación del hecho o de la imputación a persona concreta. En esta fase del procedimiento cobra así el principio de igualdad de armas una relevancia excepcional, y en intima relación e imbricado en el proceso debido el derecho al Juez legal y a un proceso con todas las garantías (SSTC 47/1982, 261/1984, 44/1985, 148/1987, 145/1988, 106/1989, 138/1991 ó 282/1993, entre otras)", desde el momento en que la nota de imparcialidad forma parte de la idea de Juez en la tradición constitucional. Por tanto ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados. A protegerlas se dirigen, sin duda, las exigencias de imparcialidad. La sujeción estricta a la ley garantiza la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, es decir, el resultado de la instrucción en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, va ligado a esta exigencia de imparcialidad del Juez, pues la imparcialidad del Tribunal aparece así como un requisito básico del proceso debido -"la primera de ellas", según expresión de la STC 60/1995, fundamento jurídico 3º-, dirigida a garantizar que la razonabilidad de la pretensión de condena sea decidida, conforme a la ley, por un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan en el proceso. Por eso en la STC 299/1994, se recuerda que el derecho al Juez imparcial es "... un derecho que, como se desprende de una reiterada doctrina de este Tribunal, siguiendo la sentada en el T.E.D.H. (Sentencias de 26 de octubre de 1984, caso De Cubber, y de 1 de octubre de 1982 , caso Parsec), constituye sin duda una fundamental garantía en la Administración de Justicia propia de un Estado de Derecho, de ahí que deba considerarse inherente a los derechos fundamentales al Juez legal y a un proceso con todas las garantías . Esta obligada vinculación es especialmente exigible en el ámbito penal, como se ha declarado expresamente en las SSTC 75/1984, 133/1987, 150/1989, 111/1993, y, más recientemente en las SSTC 137/1997 y 237/1997, al señalar que "el principio de legalidad penal ... se vincula ante todo con el imperio de la ley como presupuesto de la actuación del Estado sobre bienes jurídicos de los ciudadanos, pero también con el derecho de los ciudadanos a la seguridad (STC 62/1982, fundamento jurídico 7), previsto en la Constitución como derecho fundamental de mayor alcance, así como la prohibición de la arbitrariedad y el derecho a la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, que garantizan el art. 24.2 y el art. 117.1 CE. La separación y alejamiento de las partes en litigio y sus intereses permite al Juez "situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas, para decidir justamente la controversia determinada por sus pretensiones en relación con la culpabilidad o inocencia" (SSTC 54/1985, fundamento jurídico 6º, y 225/1988, fundamento jurídico 1º). Esta obligación de ser ajeno al litigio, de no jugarse nada en él, de no ser "Juez y parte" ni "Juez de la propia causa", puede resumirse en dos reglas: según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra (Sentencias del T.E.D.H. de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 25 de noviembre de 1993, caso Holm, y de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros). El método de apreciación de estas exigencias empleado por el T.E.D.H., cuya jurisprudencia constituye un obligado y valioso medio hermenéutico para configurar el contenido y alcance de los derechos fundamentales, se caracteriza por distinguir dos perspectivas -subjetiva y objetiva-, desde las que valorar si el Juez de un caso concreto puede ser considerado imparcial (Sentencias del T.E.D.H. dictadas en los casos Piersack y De Cubber, antes citados, a cuya doctrina se remiten las posteriores). La perspectiva subjetiva no interesa aquí, pero si en cambio la objetiva, que se dirige a determinar si, pese a no haber exteriorizado convicción personal alguna ni toma de partido previa, el Juez ofrece garantías suficientes para excluir toda duda legítima al respecto (caso Hauschildt; por ello, desde este punto de vista, son muy importantes las consideraciones de carácter funcional y orgánico, pues determinan si, por las funciones que se le asignan en el proceso, el Juez puede ser visto como un tercero en el litigio, ajeno a los intereses que en él se ventilan. En este caso es claro que la falta de reubicación del Juez a quo, no colocándose inmediatamente en la postura procesal exigida por la LOTJ, es susceptible de generar indefensión a todos los imputados, pues seguir un procedimiento diferente con funciones distintas, vulnerando el principio de igualdad de armas, y actuando como parte activa recopilatoria de datos sobre los que fundar la apertura del juicio, puede obligar a aplicar el artículo 238.3 de la LOPJ y decretar la nulidad de todo lo actuado, salvo que se comparta el criterio alegado por el Ministerio fiscal y la Juez de Instrucción, relativa a que no se ha producido indefensión por haber estado los imputados asistidos en todo momento de Letrado y haber participado dichos profesionales en todas las diligencias practicadas, en definitiva por no haberse vulnerado el principio de igualdad de armas. En definitiva y atendiendo a que la causa de nulidad no tendría su origen en la posición de los letrados de los imputados, ni lo que ellos hicieron o dejaron de hacer, si no lo que viciaría el procedimiento, sería la postura en la que se coloca la Juez de Instrucción desde la aparición de personas imputadas por hechos cuya tipificación penal es subsumible en el artículo 1.2 de la LOTJ, y en este caso concreto debe determinarse si esa falta de reubicación ha generado en este caso indefensión, y en que diligencias concretas y cual es su alcance, elemento exigido por el artículo 238.3 de la LOPJ ya citado. CUARTO.- En este caso es cierto que se han practicado una serie de diligencias de investigación con anterioridad a la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, cuya nulidad se insta, sin que por el recurrente se especifiquen las diligencias cuya nulidad se insta, y la indefensión concreta padecida, que da lugar a la nulidad, limitándose a invocar el principio de conservación de actos que constituyen prueba preconstituida, como el informe de autopsia, pericial caligráfica o restos biológicos. No puede compartirse la invocación efectuada por la recurrente, dado la generalidad con la que está planteada, y la causa de nulidad instada, que precisa especificar que concretas diligencias considera nulas y porque, sin que pueda acudirse a la simple diversificación de pruebas preconstituidas o no, pues así la pericial caligráfica es una prueba pericial, que se divide en dos partes, una la práctica de la pericia y otro el rendimiento del informe, y su nulidad no dependerá de si puede o no ser reproducida, pues ciertamente y con independencia de la practica de la autopsia - que no del informe que rinde el Medico forense sobre la autopsia-, y la recogida de vestigios, casi todas las pruebas pueden ser reproducidas con posterioridad, así la pericial caligráfica puede volver a realizarse en cualquier momento, basta para ello tener un documento indubitado que cotejar con el dubitado, la rueda de reconocimiento puede generar problemas en cuanto a su reproducción por el conocimiento previo que se adquiere, pero en este caso se desconoce si se ha practicado o bien esa pendiente. Ahora bien, lo esencial a efectos de nulidad, no es la posibilidad o no de reproducirse, pues incluso la preconstituida y la irreproducible -ejemplo intervención telefónica- puede ser declarada nula en el caso de que su practica vulnere derecho fundamentales, como en retiradas ocasiones han manifestado tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, decretando la nulidad de intervenciones telefónicas, entradas y registros, etc, pruebas irreproducibles que no pueden vivir mas allá de su constitucionalidad, y aun cuando su nulidad suponga la orfandad probatorio del caso concreto. Debe por tanto atenderse a la postura que adoptó el Juez de Instrucción, de tal forma que sólo serian nulas aquellas pruebas que acordadas de oficio se haya practicado a espaldas de los imputados y de su letrados. Esto es -con independencia del nomen iuris del proceso en el que se actué, -debe atenderse a si el Juez fue imparcial objetivamente, si actuó conforme a los principios que informan el proceso ante el Tribunal del Jurado de oralidad, concentración, contradicción y acusatorio, o con su actuar e intervención vulnero el principio de igualdad de armas. La cuestión no es baladí, pues en definitiva y atendiendo al papel que cumple el auto de apertura ha de determinarse si el Juez a quo se colocó en igual postura que la descrita por la LOTJ, o bien actuó con parámetros procecales de la Lecrim, de tal forma que las diligencias practicadas conforme a este ultimo posicionamiento serán nulas, pero no así las demás realizadas en la forma anteriormente dicha. Es sabido, o debería serlo, que la fase de instrucción en el procedimiento ante el Tribunal el jurado reúne una serie de peculiaridades derivadas de la aplicación del principio acusatorio puro. Estas peculiaridades son consecuencia de haber sido concebida la instrucción en el proceso ante el Tribunal del Jurado como una actividad dirigida a la decisión del Juez instructor sobre la apertura del juicio oral o el sobreseimiento o la transformación del procedimiento, en los términos del artículo 32 LOTJ, y vigentes en tal fase los principios procesales antes referidos, y como ya referíamos necesariamente debe producirse un importante cambio en la actitud de las partes y del propio Juez, que no siempre es asumido. En este caso, y siguiendo la doctrina sobre "El Tribunal del Jurado", las diligencias de investigación no tiene el objeto previsto en el artículo 299 del al Lecrim de preparar el juicio oral, sino de aportar material para que el Juez decida sobre si procede o no la apertura del juicio oral, esto es, las diligencias no se aportan al procedimiento para preparar el juicio oral que otro órgano jurisdiccional debe resolver, sino que se unen al procedimiento para que el Juez del caso pueda resolver -a la vista de ellas, única y exclusivamente- si procede o no la apertura del juicio oral. No debe olvidarse que la apertura de juicio oral exige la comprobación de unos hechos que en su valoración jurídico-penal constituyen un delito de la competencia del Tribunal del Jurado, y una valoración indiciaria de participación culpable de aquél o aquéllos a quienes se atribuyen tales hechos por las acusaciones-. No es contenido del Auto de apertura de juicio oral (artículo 33 LOTJ) la determinación de hechos que no cumplan tal condición, y, por tanto, no tienen por qué ser materia de la instrucción. Otra cosa es que la acusación y defensa aporten en el juicio oral elementos de convicción a través de las pruebas que propongan, pues en definitiva la instrucción no sirve al juicio, sino a la decisión sobre la imputación. Pero aún debemos avanzar un paso más en este análisis, pues la LOTJ en la fase de instrucción fija dos momentos claves, la comparecencia para dar traslado de la imputación -artículo 25.3 LOTJ-, momento en el que las partes acusadas exponen su pretensión de imputación de unos hechos a persona concreta, y el imputado podrá efectuar manifestaciones, así como ambas partes instar la practica de diligencias. Ahora bien, acordado por el Juez de Instrucción continuar con el procedimiento, mediante Auto, acordará también la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por las partes, que sean pertinentes, sin que dicha admisión suponga sin más la práctica inmediatas de las mismas, pues en este punto es claro que la iniciativa de las diligencias de investigación es de las partes (artículos 25 y 27 ) y establece una doble condición para que el Juez pueda acordarlas, las bases de la pertinencia: 1º) que las diligencias sean «imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral», y, además, 2º) no puedan practicarse directamente en la audiencia preliminar. Ello significa introducir en la instrucción el principio de concentración, con algunas excepciones, en concreto las diligencias complementarias. Pudiera considerarse que el artículo 27.3 de la LOTJ es un vestigio de las funciones inquisitivas del Juez, sin embargo el texto es claro, son las denominadas «diligencias complementarias» o, en la terminología del precepto, «diligencias necesarias como complemento de las solicitadas por las partes», pero no lo es menos que tal iniciativa se limita a un objeto: la comprobación del hecho justiciable, esto es, el que puede determinar una condena por ser constitutivo de delito, descrito en el correspondiente tipo del Código Penal, lo que excluye la indagación de oficio de otros hechos, y, además, tales diligencias deben referirse a la persona o personas que han sido objeto de imputación por las partes acusadoras, lo que excluye la indagación de oficio respecto de otros posibles imputado. Así las cosas, formulados los escritos de acusación provisional y de defensa -cobrando carta de naturaleza el adjetivo provisional-, en la audiencia preliminar y con aplicación plena de los principios dichos, se practicaran las diligencias consideradas pertinentes, y con su resultado se oirá a las partes sobre la procedencia o no de la apertura del juicio oral, momento en el que el Juez -a la vista del material aportado durante la audiencia preliminar practicada y las diligencias que por su naturaleza e imperativo legal deban practicarse con anterioridad, deberá resolver en los términos fijados en el artículo 32 del LOTJ. Se configura pues la audiencia preliminar como un verdadero juicio sobre la imputación, incluso formalmente considerado, a la que el Juez accede investido de imparcialidad, pues recibe diligencias de investigación, cuyo equivalente en el juicio oral es la práctica de pruebas, y decide sobre la apertura del juicio oral, sobreseimiento o cambio de procedimiento, que en relacion al juicio oral equivale a la sentencia. QUINTO.- Aplicando lo dicho al caso que nos ocupa cierto es que en el recurso no se especifica que diligencias concretas de investigación se considerar practicadas a espaldas de las partes, motivo por el que la simple invocación genérica de nulidad de todo lo actuado con anterioridad a la incoación de procedimiento ante el Tribunal del Jurado, sin que se concrete la causa especifica de nulidad no puede conllevar la respuesta pretendida por la recurrente, pues solo serán nulas -según lo dicho- las practicadas de oficio y sin la participación de las partes, esto es cuando haya indefensión material. Cierto es que puede verse vulnerado el principio de concentración -que no supone el hecho de que la audiencia preliminar no se pueda practicar en varias sesiones, sino a que las diligencias de investigación pedidas por las partes y consideradas pertinentes se practiquen en la audiencia preliminar, en similar forma las apruebas en el juicio oral y con independencia del número de sesiones de esta audiencia-, vulneración que en si misma considerada no alcanza relevancia a los efectos del artículo 238.2 de la LOPJ, pues lo esencial es como recibe el material de investigación el Juez, con independencia de que haya errores en cuando lo recibe, errores que pueden generar indefensión formal, pero no tienen trascendencia material. No puede por tanto prosperar el motivo de nulidad instado, dado que constatado el error de procedimiento, sin embargo no hay información sobre que cada una de las concretas diligencias de investigación practicadas antes de la conversión del procedimiento. Sin embargo la no aplicación del artículo 238.3 de la LOPJ no significa, que en este caso concreto, y ya en el ámbito del procedimiento ante el Tribunal del Jurado, la actuación de la Juez a quo se ajuste -en la práctica de las diligencias de investigación pendiente- a las previsiones de la LOTJ, que han sido explicitadas, practicándolas en la audiencia preliminar con la única excepción de aquellas que por su naturaleza solo puedan practicarse anticipadamente, pero siempre con observación de los principio dichos y en especial del de igualdad de armas, así puede practicarse la pericia fuera de la audiencia preliminar, pero el informe por los peritos deberá rendirse en la audiencia preliminar, en definitiva, y en caso de duda, cabe aplicar en cuanto a la práctica de las diligencias de investigación la regulación establecida para la práctica de las pruebas en el juicio oral. Por último recordar la necesidad de dar prioridad a la presente causa, no solo por ser causa con preso, sino porque la aplicación de la LOTJ en las forma dicha permite concluir la investigación y fase previa al auto de apertura del juicio oral de forma inmediata, dado que en definitiva solo resta la práctica de dicha audiencia donde se llevaran a cabo las diligencias admitidas por la Juez a quo tras la comparecencia celebrada en 28 de octubre de 2005. SEXTO.- Las costas en esta alzada deben ser declaradas de oficio. VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.
FALLO
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Ramón contra el Auto de fecha 15 de enero de 2006, resolutorio del de reforma de 4 de enero de 2005, por el que la Juez del Juzgado de Instrucción núm. cuatro de Vilanova i la Geltrú acordó declarar no haber lugar al nulidad de actuaciones instada, dictado en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado 1/2005 del expresado Juzgado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE DICHA RESOLUCION. Se declaran las costas de oficio. Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno, y dedúzcase testimonio de la misma, que se remitirá al Juzgado de Instrucción antes indicado, para su conocimiento y demás efectos. Así lo resuelven y firman los Iltmos.Sres. de la Sala; de lo que doy fe.
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN CON LA “INCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO PARA EL JUICIO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO”
A ver. Que la “incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado” -según los términos en que se expresa el artículo 24.1. LJ- es diversa a la incoación de la instrucción que se diseña en la LECrim es un aserto que no debiera sonar como novedoso o chocante ni siquiera en este país que es España (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit. pag. 259 y ss.).
Hagamos justicia con la LJ. Ésta, conscientemente y no à son insu, acredita una práctica judicial (espero que constante y no, tan sólo, puntual) acorde con lo que vengo señalando e insistiendo: que la “incoación del procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado” -según los términos en que se expresa el artículo 24. 1. LJ- es diversa a la incoación de la instrucción que se diseña en la LECrim. Fijémonos, si no, en las indicaciones de la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ. La crónica telegráfica de la historia es la siguiente: se alega la vulneración de normas esenciales que generan indefensión y que conllevan la declaración de nulidad de las diligencias sumariales practicadas. Dicha queja trae causa de la inadecuación del procedimiento en el que se ha practicado una instrucción conforme a las normas prevista en la LECrim, y no haberse incoado con arreglo al procedimiento previsto en la Ley Orgánica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal de Jurado. El recurso plantea la nulidad de todo lo actuado al considerarse que la instrucción realizada con arreglo a la LECrim es nula de pleno derecho por vulnerar el derecho de defensa fundado en el artículo 238.3 LOPJ. O sea, "cuando se prescinda de las normas esenciales de procedimiento, siempre que se genere indefensión". Pero, “tanto el Ministerio Fiscal como la Juez de Instrucción ponen el acento en el hecho de haber estado el recurrente y resto de imputados -durante la instrucción sumarial cuya nulidad se insta- asistidos de letrado -énfasis mío-, quienes han participado en las diligencias acordadas”. Pero, la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ replicó: “Ciertamente la postura del Juez en la instrucción en los procedimientos regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal es muy diferente a la del Juez en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado. Las funciones inquisitivas del Juez de Instrucción -aún sometidas a los principios de inmediación, igualdad y contradicción-, como aplicaciones parciales a la fase de instrucción del principio de igualdad de armas, son totalmente repudiadas por la LOTJ, pues en tanto que la Lecrim permite la investigación de oficio y que sea el Juez de Instrucción quien lleve el grueso de la investigación, es más el artículo 306 de la Lecrim atribuye al Fiscal la inspección de la instrucción, aunque ello no signifique que sea el Fiscal quien asuma el monopolio del impulso procesal, toda vez que incluso el Juez de Instrucción puede iniciar el sumario de oficio -303 Lecrim-; la LOTJ quiere un Juez que resuelva sobre el auto de apertura del juicio oral de forma imparcial, y sobre la base de aquellas investigaciones que hayan sido instadas por las partes, sin posibilidad de actuar, salvo en el caso de las diligencias complementarias del artículo 27.3 de la LOTJ, que como su propio nombre indica son complementarias a las de las partes y no esenciales en la determinación del hecho o de la imputación a persona concreta” -énfasis mío-.
No se puede defender más briosamente el imperio del raciocinio ante la eventualidad de “hacer buena” la instrucción del juez instructor inquisidor que, aún hoy, postula la vigente LECrim de 1882. Obviamente, doy por descontado que, a fortiori, el razonamiento de la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ tiene un protagonismo multiplicador si se maneja la jurisprudencia del TEDH.
De ahí que, de entrada, de poco serviría el empeño puesto en la diference si, luego, diera igual que el razonamiento justificatorio de la mentada ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ fuera desacertado o calamitoso desde la perspectiva de la defensa de los derechos humanos. De ahí que, quizás, consciente de ello se pone manos a la obra. Veamos cómo.
Dice la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ que “el proceso debido -derecho fundamental cuya vulneración se alega- ha sido objeto de análisis por el TEDH al aplicar el artículo 6 de CEDH y establecer un conjunto de principios del proceso penal que configuran un estándar mínimo de derechos fundamentales, esto es ha establecido lo que se denomina por la doctrina condiciones de legitimidad del proceso, que son criterios que tienen en cuenta la totalidad del proceso, y así es posible afirmar que el principio fundamental y estructural del proceso con todas la garantías en la Jurisprudencia del TEDH es el de igualdad de armas” -énfasis mío-.
Entonces, se apresta a dar las oportunas clarificaciones: “Desde esta perspectiva recordar que el marco en el que debe desenvolverse un proceso penal de una sociedad democrática pasa necesariamente por el cumplimiento de las garantías que permiten hacer efectivos los presupuestos irrenunciables del principio de defensa. Para ello es necesario mantener el principio de igualdad de armas que pasa por la posibilidad de llevar a la práctica todos los elementos de ataque y defensa declarados previamente pertinentes y que las partes gocen de la posibilidad de interrogar a todos los testigos de cargo y de descargo en condiciones tales que garanticen el equilibrio entre ambas posiciones. Asimismo se deben respetar escrupulosamente todas las demás garantías procesales, evitando cualquier -pues está en íntima conexión con el principio que se analiza- actuación que pueda originar indefensión a alguno de los contendientes en el litigio” -énfasis mío-.
Para tal fin, la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ dice que “la protección de este esquema de garantías, tiene una doble perspectiva ya que no sólo es una exigencia constitucional, sino que también se puede articular su defensa por la vía de las normas orgánicas que regulan la nulidad de los actos procesales que contemplan, en el art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial la nulidad de pleno derecho de los actos procesales que adolezcan de defectos esenciales o que infringen los principios de defensa de forma que impliquen la ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión” -énfasis mío-.
Incorporemos ahora a la citada doctrina el problema que tenemos entre manos. Y, sin mayor esfuerzo, se entrevé el frente en que habremos de pelearnos por la racionalidad. Veámoslo.
Dice la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ que la vigencia del principio de “igualdad de armas” como fundamental y estructural del proceso con todas la garantías en la jurisprudencia del TEDH “en la fase de instrucción en el proceso penal ordinario, llamémosle procedimiento abreviado o sumario ordinario es objeto de debate-énfasis mío-, pues no es posible obviar que la doctrina viene poniendo de relieve que la instrucción tiene una singular fuerza determinante del resultado del juicio oral; instrucción que en definitiva constituye la fase inquisitorial del proceso” -énfasis mío-.
O sea que “es admisible la limitación que se deriva del principio de igualdad de armas en la fase de instrucción, y consecuencia de ello la limitación del principio acusatorio en dicha fase del proceso, toda vez que en la Ley de Enjuiciamiento Criminal hay claros ejemplos de las facultades impulsoras en el procedimiento del Juez de Instrucción, quien puede acordar diligencias de oficio y sin que nadie se las solicite” -énfasis mío-.
Estimo que semejante contraargumento no adolece de agujero alguno por donde pueda desaguar toda su fuerza. Muy al contrario.
II. EN RELACIÓN CON LA IMPARCIALIDAD DEL INSTRUCTOR
Por lo pronto, quiero subrayar que, en mi empeño crítico, el élan que lo vivifica se halla ya en el “significado” que es posible atribuir al auto de apertura del juicio oral ante el Tribunal del Jurado. Así que para no enredarme en la fronda argumentativa, entraré en la brega de la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ para la quien “el legislador da especial importancia al auto de apertura del juicio oral, con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la exigencia de promover en la fase intermedia del procedimiento, el debate procesal en condiciones que respeten la contradicción e igualdad de acusación y defensa” -énfasis mío-. O sea que «el legislador quiere una resolución sobre la apertura del juicio oral precisa y fundada, que no sea un control judicial previo que se limite al reenvío, sino que amplia el ámbito de decisión del órgano jurisdiccional, permitiéndole adoptar la decisión de sobreseimiento por cualquiera de sus motivos. Este control, exige también la precisión de los hechos concretos -de los múltiples posibles alegados por la acusación y defensa- que deben constituir el objeto de la actividad probatoria y determinante para su resolución en el juicio. Ahora bien, el legislador reconfigura el sistema para adoptar la decisión que remite a juicio oral y dota al órgano jurisdiccional de una garantía de imparcialidad reforzada -énfasis mío-, y añade el legislador: “el modelo que se adopta exige, como elemento de coherencia, permitir, tan pronto como conste la imputación de un hecho justiciable a persona concreta, la reubicación del Juez de Instrucción que luego habrá de resolver sobre la apertura del juicio oral, en una reforzada posición de imparcialidad -énfasis mío-, con la función de controlar la imputación del delito mediante la previa valoración de su verosimilitud y con la facultad de investigar de forma complementaria sobre los hechos afirmados por las partes”. El legislador pretende -añade la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ- que el debate se lleve a cabo en condiciones de igualdad y que quién ha de realizar funciones de enjuiciamiento no formule acusación, y para ello exige que durante la investigación que el Juez estime razonable seguir, éste mantenga una posición diferenciada de las de las partes» -énfasis, de nuevo, mío-.
Para no desorientarnos en exceso entre tanta espesura, optaré por servir troceado el complejo mensaje que se concentra en renglones antes.
A modo de entremés, comenzaré con el reproche que la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABE realiza en torno a un juez instructor que no se reubica en la postura procesal de imparcialidad exigida por la LJ. Lo que acierto a ver con nitidez en las parrafadas que siguen. Leámoslo. Dice la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ «que la nota de imparcialidad forma parte de la idea de Juez en la tradición constitucional -énfasis mío-. Por tanto ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses en litigio y someterse exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio, son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados. A protegerlas se dirigen, sin duda, las exigencias de imparcialidad. La sujeción estricta a la ley garantiza la objetividad e imparcialidad del juicio de los Tribunales, es decir, el resultado de la instrucción en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, va ligado a esta exigencia de imparcialidad del Juez (…). Esta obligación de ser ajeno al litigio, de no jugarse nada en él, de no ser “Juez y parte” ni “Juez de la propia causa”, puede resumirse en dos reglas: según la primera, el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; por la segunda, el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra (Sentencias del T.E.D.H. de 22 de junio de 1989, caso Langborger, de 25 de noviembre de 1993, caso Holm, y de 20 de mayo de 1998, caso Gautrin y otros) -énfasis mío- (…) es claro que la falta de reubicación del Juez a quo, no colocándose inmediatamente en la postura procesal exigida por la LOTJ, es susceptible de generar indefensión a todos los imputados, pues seguir un procedimiento diferente con funciones distintas, vulnerando el principio de igualdad de armas, y actuando como parte activa recopilatoria de datos sobre los que fundar la apertura del juicio, puede obligar a aplicar el artículo 238.3 de la LOPJ y decretar la nulidad de todo lo actuado (…). Debe por tanto atenderse a la postura que adoptó el Juez de Instrucción, de tal forma que sólo serian nulas aquellas pruebas que acordadas de oficio se haya practicado a espaldas de los imputados y de su letrados. Esto es -con independencia del nomen iuris del proceso en el que se actué, -debe atenderse a si el Juez fue imparcial objetivamente, si actuó conforme a los principios que informan el proceso ante el Tribunal del Jurado de oralidad, concentración, contradicción y acusatorio, o con su actuar e intervención vulnero el principio de igualdad de armas. La cuestión no es baladí, pues en definitiva y atendiendo al papel que cumple el auto de apertura ha de determinarse si el Juez a quo se colocó en igual postura que la descrita por la LOTJ, o bien actuó con parámetros procesales de la Lecrim, de tal forma que las diligencias practicadas conforme a este ultimo posicionamiento serán nulas (…)» -énfasis mío-.
Así se entiende que «siguiendo la doctrina sobre “El Tribunal del Jurado”, las diligencias de investigación no tiene el objeto previsto en el artículo 299 del al Lecrim de preparar el juicio oral, sino de aportar material para que el Juez decida sobre si procede o no la apertura del juicio oral, esto es, las diligencias no se aportan al procedimiento para preparar el juicio oral que otro órgano jurisdiccional debe resolver, sino que se unen al procedimiento para que el Juez del caso pueda resolver -a la vista de ellas, única y exclusivamente- si procede o no la apertura del juicio oral (…) -énfasis mío-. Otra cosa es que la acusación y defensa aporten en el juicio oral elementos de convicción a través de las pruebas que propongan, pues en definitiva la instrucción no sirve al juicio, sino a la decisión sobre la imputación» -énfasis mío-.
II. EN RELACIÓN CON LA COMPLENTARIEDAD DEL INSTRUCTOR
La anterior afirmación me impele para volver a la carga -quizás con la testarudez de cigarra canicular- y preguntar: ¿cuál es el significado de la instrucción que sirve a la decisión sobre la imputación?
Y, de inmediato, me percato que la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ, mediante una rápida finta, ofrece una respuesta con sólo volver de revés la pregunta: la complementariedad instructora es la razón.
Respuesta que, además de desincrustarse de las mohosas concepciones del instructor en la vigente LECrim, entraña una inaudita mutación de decorado. Veamos cuál.
Para la ponente SÁNCHEZ-ALBORNOZ BERNABÉ «Pudiera considerarse que el artículo 27.3 de la LOTJ es un vestigio de las funciones inquisitivas del Juez, sin embargo el texto es claro, son las denominadas “diligencias complementarias” o, en la terminología del precepto, “diligencias necesarias como complemento de las solicitadas por las partes”, pero no lo es menos que tal iniciativa se limita a un objeto: la comprobación del hecho justiciable, esto es, el que puede determinar una condena por ser constitutivo de delito, descrito en el correspondiente tipo del Código Penal, lo que excluye la indagación de oficio de otros hechos, y, además, tales diligencias deben referirse a la persona o personas que han sido objeto de imputación por las partes acusadoras, lo que excluye la indagación de oficio respecto de otros posibles imputado» -énfasis mío-.
No sé si somos conscientes -yo, el primero- de que, con todo lo que se anduvo, se horada el discurso inquistorial de la vigente LECrim con un butrón de mucho diámetro. Lo cual desfondaría a cualquier intrépido que deseara atrincherarse en el mismo -en el mentado discurso, se entiende-. Yo, al menos, así lo creo.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
