§136. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA DE TREINTA Y UNO DE MAYO S DE DOS MIL CINCO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Roj: AAP B 3077/2005
Id Cendoj: 08019370092005200706
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Barcelona
Sección: 9
Nº de Recurso: 180/2005
Nº de Resolución: 832/2005
Procedimiento: Otros recursos
Ponente: GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ
Tipo de Resolución: Auto
Doctrina: CARÁCTER “PERTINENTE” E “IMPRENSCINDIBLE” DE LA DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL CON TRIBUNAL DEL JURADO
* * *
En Barcelona, a 31 mayo de 2005. Ilmos Sres: D. Gerard Thomás Andreu. D.Gregorio Mª Callejo Hernanz. Dª Aurora Figueras Izquierdo
HECHOS
PRIMERO. En el procedimiento se dictó auto de fecha 16.3.2005 decretando no haber lugar a una serie de diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal. Contra esta resolución interpuso recurso de reforma el Ministerio Fiscal, recurso que se desestima por Auto de fecha 4.1.05. SEGUNDO. Se interpuso recurso apelación, se elevaron los particulares necesarios a esta Sala, formándose el correspondiente rollo y quedando las actuaciones sobre la mesa para su resolución tras la celebración de la pertinente vista. Ha sido ponente el Ilmo Magistrado Don Gregorio Mª Callejo Hernanz, quien expresa el parecer del Tribunal.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. El Ministerio Fiscal entiende que es necesaria la práctica de cuatro diligencias: En primer lugar que se tome nueva declaración a una testigo (la única) presencial de los hechos, por cuanto la única declaración que ha prestado es de fecha 6 de febrero de 2002, y en la misma declaró no recordar nada debido al síndrome postconmocional subsiguiente al impacto con el vehículo del imputado. El Ministerio Fiscal entiende que es posible que pueda dar nuevos datos necesarios para un mejor conocimiento de los hechos. En segundo lugar se interesa un informe ampliatorio a emitir por los médicos forenses en referencia a la posible influencia de su patología depresiva en las facultades volitivas e intelectivas del imputado. En tercer lugar solicita el Ministerio Público que se remita informe acerca de las condiciones en las que fue recuperado el turismo matriculado N-....-CH (especialmente si cuando fue recuperado presentaba algún tipo de avería que le impidiese circular). Por último se precisa declaración testifical del titular de dicho vehículo sobre los extremos referidos en la diligencia anterior. Sorprende en cualquier caso que la Magistrado de la instancia haya dado respuesta a la petición del Ministerio Fiscal basándose en las normas de un procedimiento diferente al aquí ventilado (concretamente las relativas al procedimiento abreviado). Debe decirse que no es en absoluto idéntica la regulación establecida en el artículo 27 LOTJ con respecto a la del 790 LECR. El artículo 27 LOTJ establece en su párrafo primero que “Si el Juez de Instrucción acordase la continuación del procedimiento, resolverá sobre la pertinencia de las diligencias solicitadas por las partes, ordenando practicar o practicando por sí solamente las que considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar prevista en la presente Ley”. Es decir, no sólo es preciso un juicio de necesidad de las diligencias a efectos de formar la convicción sobre la apertura del juicio, sino que además, rige una suerte de principio de subsidiariedad en virtud del cual, sólo deben practicarse aquellas que por su naturaleza no pueden llevarse a cabo directamente en el acto de la audiencia preliminar previsto en los artículos 30 y siguientes de la LOTJ. SEGUNDO. La Magistrado de la instancia no efectúa, ciertamente, en su resolución un juicio sobre la necesidad o no necesidad de tales diligencias, sino que se limita, citando normas de otro procedimiento, a referir que la práctica de dichas diligencias supone una dilación del proceso. Sin tal razonamiento de pertinencia a efectos de apertura del juicio oral, no le parecen descabelladas a la Sala la práctica de las mismas. En consecuencia, deben acordarse, pero con las siguientes precisiones: El momento procesal adecuado para su práctica es, como hemos dicho, la audiencia preliminar de los artículos 30 y siguientes. Desde luego, la diligencias enumeradas por el Ministerio Fiscal como uno y cuatro (dos declaraciones testificales) son de inexcusable práctica en esa fase. Es difícil encontrar una diligencia que se preste más a la naturaleza y sentido del instituto procesal de la audiencia preliminar en la Ley del Jurado. En consecuencia su práctica debe llevarse a cabo, si, pero convocando a las partes a su práctica para el acto de la audiencia. Con respecto a las demás, debe diferenciarse entre la solicitada en tercer lugar, una ampliación de informe pericial forense, y la cuarta, que tal y como viene descrita en el recurso del Fiscal no deja de ser otra prueba testifical. Debe disponer la Magistrado la elaboración del informe forense, pues ciertamente puede afectar su contenido a la imputabilidad del encartado, pero las exposición del mismo y las matizaciones o aclaraciones necesarias deben prestarse en el acto de la audiencia preliminar (ex 31.2 LOTJ). Con respecto al informe solicitado en tercer lugar, y sin perjuicio de que se comunique a la Policía Local el objeto del mismo a fin de que recabe la información necesaria, los agentes deberán deponer sobre los extremos solicitados en el acto de la Audiencia.
LA SALA RESUELVE
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal, y REVOCAMOS el auto de fecha 4.1.05 , del Juzgado de instrucción 1 de Vilanova , ordenando la práctica de las diligencias solicitadas en el acto de la Audiencia Preliminar, debiendo en consecuencia ordenarse la
elaboración de los informes precisos para su exposición o aclaración en dicho acto. Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, haciendo saber que contra esta resolución no cabe recurso ordinario. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. DILIGENCIA. Seguidamente se cumple lo dispuesto. Doy fe.
COMENTARIO:
I. EN RELACIÓN CON EL MODELO DE “PERTINENCIA” DE LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL CON TRIBUNAL DEL JURADO
Hubo que poner coto al manejo libertino e incontrolable de la práctica de diligencias de investigación -en sede sumarial- que cuenta no sólo con la anuencia sino con la expresa bendición de la LECrim. Por ello, -creo- la LJ hechó el dique sobre la “pertinencia” -en la práctica de diligencias de investigación, en sede sumarial, se entiende- para contener tanto desmadre.
Pero debo afinar más mi propuesta. Los sucesivos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales han tratado de perfilar la sustancia de la citada fórmula de la “pertinencia” lo que, en la mentes bien pensantes que surgieron al amparo de la LECrim, no deja de suscitar perplejidad.
Pero, en un primer momento de reflexión (rápido y me temo que precipitado), la exigencia de “pertinencia” -en la práctica de diligencias de investigación, en sede sumarial, se entiende- pareciera como una novedad que deja las cosas prácticamente donde estaban. O sea que, cuando el artículo 27.1. LJ dice que “si el Juez de Instrucción acordase la continuación -énfasis mío- del procedimiento -a consecuencia de la comparecencia de imputación (art. 25 LJ), se entiende- resolverá sobre la pertinencia -énfasis mío- de las diligencias solicitadas por las partes, ordenando practicar o practicando por sí solamente las que considere imprescindibles -énfasis mío- para decidir -énfasis, de nuevo, mío- sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar”, persiste la sospecha de que, bajo manga, a los jueces instructores se les va a seguir tolerando hacer incursiones en territorio ajeno.
Y creo no equivocarme ya que alguien nada sospecho de sus reticencias -y enfatizo “reticencias”- hacia el proceso penal con Tribunal de jurado, como el Ministerio Fiscal, las refiere gráficamente la CFGE 4/1995. Según la CFGE 4/1995 ningún obstaculo a que la declaración de “pertinencia” la haga el instructor -¡no podía ser de otro modo!-. De ahí que según la CFGE 4/1995 «nada obsta a que el Juez se pronuncie -énfasis mío- escalonadamente sobre tales diligencias -son las diligencias de investigación-, es decir, que respecto de algunas diligencias acuerde su práctica o las deniegue y respecto de otras difiera la resolución sobre las mismas a un momento ulterior a la vista del resultado de las primeramente practicadas. En todo caso ‑dice la CFGE‑ es exigible que el Instructor se pronuncie específicamente -énfasis mío- sobre cada una de las diligencias solicitadas, admitiéndolas o denegándolas, aunque lo haga en momentos posteriores. Por esa vía se puede conseguir, tal y como antes se apuntaba, que el Instructor decida inmediatamente en el mismo acto sobre la práctica de algunas diligencias ‑declaración de los perjudicados y del propio imputado, en su caso‑, evitándose que tales personas tengan que comparecer luego nuevamente y de forma absurda ante el Juzgado para tal diligencia, que podrá hacerse así en el mismo día de la comparecencia en un acto procesal conceptualmente distinto, aunque no exista solución de continuidad».
O sea que persiste la sospecha de que, bajo manga, a los jueces instructores se les va a seguir tolerando hacer incursiones en territorio ajeno.
Bien. Admitamos instructor como acompañante de la exigencia de “pertinencia” -en la práctica de diligencias de investigación, en sede sumarial, se entiende-. Lo cual se acomoda estupendamente -creo- a los fines de la CFGE 4/1995. Pero, no nos engañemos. Así ha sido con la LECrim y así se estipula que sea con la LJ. Por tanto, nada de que extrañarse.
Dejo, pues, acotado que la “pertinencia” de la diligencia de la investigación es oficio que se atribuye al juez instructor. Pero creo que, la bruma “expansiva” del juez instructor “pertinente”, se disiparía si separáramos nítida y convenientemente los respectivos espacios de la LJ y la LECrim. Siendo éste el diagnóstico que creo extensible al tema que ahora me entretiene. No se trata de un ejercicio alambicado. De manera un tanto elemental pero didáctica se puede ofrecer la primera explicación.
Así que frente al modelo de instrucción sumarial tipo de la LECrim, el modelo de práctica de diligencias de investigación de la LJ es totalmente opuesto al que adopta la LECrim (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit. pág. 306). No nos engañemos. En esta última ley -la LECrim- la intensidad instructora pergeñada por el instructor es total. No posee límites. En cambio en la LJ justo se pretende que suceda lo contrario. En ella no se desea acotar una inculpación formal producto de la actividad pergeñada por el instructor, sino más exactamente se ha preterido ese tipo de inculpación para dar paso a la única que técnicamente debe existir: la inculpación material en sede de plenario -del juicio- a la que únicamente ha de servir la práctica de diligencias de investigación alejadas de cualquier tipo de inculpación formal fruto de la actividad del juez instructor.
Y, tras la más que presumible confrontación de modelos, habrá que buscar los motivos de la misma -de la confrontación, se entiende-.
Por lo pronto, entre los que de mala gana soportan (o no no soportan) control alguno sobre la actividad investigadora del instructor en sede sumarial, se ha cultivado una cierta alarma sobre el peligro de que los jueces instructores no sean los dominus absolutos de las diligencias de instrucción sumarial que pergeña la LECrim cuando sucede que el control que propugna la LJ sobre la práctica de diligencias de investigación es tan solo una opción de diversa justificación a la que adoptó en su dia la LECrim.
Por lo pronto, resulta nítido, a mi entender, que semejante control ya no va a ser exclusivamente jurisdiccional -o atinente al juez instructor-. A ver. Cuando el artículo 27.1. LJ le permite al instructor, a consecuencia de la comparecencia de imputación (art. 25 LJ), acordar la continuación de la instrucción sumarial y resolver sobre la pertinencia de las “diligencias solicitadas por las partes” -énfasis mío-, se postula un tipo de control jurisdiccional que difiere sustancialmente de aquellos otros cometidos de los jueces instructores en el LECrim.
Entonces, dejo por sentado que, en la práctica de diligencias de investigación, tiene terreno acotado el ámbito dispositivo de las partes. Por tanto, se trata de diligencias en las que concurre, tras la pertinencia de las mismas, el principio de disposición. O sea, son diligencias de investigación a las que se les aplica el principio de disposición. Insisto: son diligencias de investigación solicitadas y dispuestas por las partes. No por el instructor. Y no es que lo diga yo -que es lo de menos-. Lo dice también la la CFGE 4/1995. Según ella son diligencias de investigación que pueden solicitar tanto el fiscal “como todas las partes personadas, activas y pasivas (...). Y también las partes pasivas civiles, que no son expresamente mencionadas en la Ley, aunque en este caso ‑dice la CFGE‑ con las limitaciones y en la forma que previenen los artículos 615 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 24.2) -énfasis mío-”.
Bueno. Parece que vamos avanzando poco a poco ¿Pero, y el instructor qué? ¿Se le elimina? ¿Qué ocurre con aquel instructor “todopoderoso” de la LECrim? No nos alarmemos respecto de su presencia en la LJ. Leamos por qué.
Le queda la mentada CFGE 4/1995 que acude en su ayuda ya que en ella se añade: por prescripción del artículo 27.3. -de la LJ, se entiende- el Instructor también puede acordar de oficio la práctica de otras diligencias de investigación no solicitadas por las partes si las considera necesarias y siempre que se limiten “a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras”. Y hay un “siempre”. Hay un límite. Ya no va a ser posible la inquisitio generalis. El instructor puede “acordar de oficio”. Vale. Pero, no todo lo que quiera. Solo lo que afecte a “a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras” (art. 27.3 LJ). Es lo razonable -creo-. Bien. Sigamos.
II. EN RELACIÓN CON EL CARÁCTER “INSPRESCINDIBLE” DE LA PRÁCTICA DE DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN EN EL PROCESO PENAL CON TRIBUNAL DEL JURADO
He de reconocer que me quedaría fuera de mi horizonte hermenéutico cualquier referncia que solo comprendiera la diligencia de investigación “pertinente”. De ahí que siguiendo el guión del artículo 27.1. LJ no basta con la “pertinencia” de la diligencias de investigación a cargo del instructor. Mejor aún: las diligencias de investigación ha de ser “imprenscindible”. Lo dice el propio artículo 27.1. LJ. El juez instructor procede “ordenando practicar o practicando solamente las -diligencias de investigación, se entiende- que “considere imprescindibles para resolver sobre la procedencia de la apertura del juicio oral” y siempre que no puedan practicarse directamente en la audiencia preliminar anterior a que las partes insten la apertura del juicio oral.
Para que se me entienda en palabras del ponente CALLEJO HERNANZ “no sólo es preciso un juicio de necesidad de las diligencias a efectos de formar la convicción sobre la apertura del juicio, sino que además, rige una suerte de principio de subsidiariedad en virtud del cual, sólo deben practicarse aquellas que por su naturaleza no pueden llevarse a cabo directamente en el acto de la audiencia preliminar previsto en los artículos 30 y siguientes de la LOTJ” -énfasis mío-.
O sea que son diligencias de investigación imprescindibles para la apertura del juicio oral que el instructor resuelve sobre su procedencia siempre que no puedan practicarse directamente en la audiencia preliminar anterior a que las partes instan la apertura del juicio oral.
Y, entonces, se dilucida un problema muy circunscrito. Por lo pronto, creo que el carácter imprescindible de las diligencias de investigación a adoptar por el instructor es el técnicamente correcto. Lo imprescindible -en lo que aquí interesa- es aquello de lo que no es posible separarse en orden a la apertura del juicio oral. Por tanto, son diligencias preordenadas cronológicamente en orden a aquella apertura y siempre y cuando no puedan practicarse en la comparecencia preliminar anterior a aquella apertura.
En consecuencia, la LJ limita la capacidad operativa del juez instructor y esa limitación de la instrucción no le gusta lo más mínimo a la FGE ya que en su Informe sobre la experiencia aplicativa de la LJ (VI legislatura) señala como “en todo caso, quiere ahora resaltarse que en el art. 27.1 se establece una limitación -énfasis mío- de las diligencias de investigación a practicar: aquellas que sean imprescindibles -énfasis mío- para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral y no pudiesen practicarse en la audiencia preliminar. Esta previsión legal ‑dice el Informe‑ a nuestro juicio desacertada, o, al menos, necesitada de una interpretación -énfasis, de nuevo, mío-, ha llevado en algunas causas del jurado a resoluciones carentes de sentido. Así se han llegado a denegar durante la instrucción las peticiones de las hojas de antecedentes penales o determinadas periciales.”
Para pormenorizar un poco lo que me traigo entre manos, basta con afirmar que son diligencias de investigación “directrices”. Es decir, que el instructor puede ordenar de oficio la práctica de diligencias, pero siempre ceñidas a la averiguación del hecho o hechos en que la imputación aparece concretada tras la comparecencia y a la persona o personas que tengan la condición de imputados (artículo 27.3. LJ).
Aquí, pues, se dilucida un problema muy circunscrito, a saber que según el artículo 27.1. LJ, son diligencias de investigación inducidas, en cuanto a su práctica, por la naturaleza de imprescindibles para resolver sobre la procedencia de la apertura del juicio oral. Pero si se observa bien, la naturaleza imprescindible de las diligencias a practicar contrasta con las reguladas en los artículos 311, 312, 385, 391, 488, 546 y 579 LECrim, respecto de las cuáles en la LECrim no existe ningún tipo de limitación. Por esta razón, el Informe del CGPJ al ALJ señalaba que “sería conveniente atribuir a las partes la posibilidad de practicar (por sí o impetrando el auxilio del Juez) las necesarias para preparar, en su caso, la acusación o defensa, siempre que no interfieran la investigación judicial ni paralicen ni dilaten el procedimiento” (Cifr. BICGPJ, núm. 117, pág. 68). Y la misma preocupación es posible hallar en la CFGE 4/1995.
No nos engañemos: lo que desea la CFGE 4/1995 es que “aún con el norte claro de evitar toda diligencia que tenga un mero carácter dilatorio y no sea necesaria a los fines de la instrucción, el artículo 27.1 de la Ley debe merecer una interpretación que -¡atención!- ensanche su ámbito literal excesivamente estrecho” -énfasis mío-. O sea que volveríamos “a las andadas” de la LECrim. Para que se me entienda. Son diligencias de investigación que, en modo alguno, pueden implicar, con ocasión de su práctica, la connivencia inquisitiva del instructor. Y en la misma opinión parece ubicarse RAMOS RUBIO cuando señala que «en la solicitud de diligencias que las partes acusadoras realicen en este acto ‑alude a la comparecencia de imputación‑, así como también en los sucesivos -énfasis mío- en que puedan hacerlo, cuando pretendan que las diligencias de investigación se practiquen por la oficina judicial, cuidarán de proponerlas correcta y completamente -énfasis mío-, haciendo referencia exacta -énfasis mío- tanto al objetivo de la diligencia (dato, noticia, documentos, asiento, inscripción, etc. que se pretende obtener), como al modo de practicarla (localización del testigo, entidad privada o pública depositarias, organismo, laboratorio, unidad policial, etc. de quien se pretende), huyendo de las proposiciones genéricas, condicionales e inconcretas, aunque sean imperativas (“averigüese”, “indáguese”, etc.)».
No obstante, para COMPTE MASSACHS ese modelo, que desea evitar la connivencia inquisitiva del instructor, plantea indudables dificultades de aplicación práctica respecto de una LECrim que, como supletoria, sólo adoptó en origen ese modelo y que implica no limitar las diligencias que de oficio practique el instructor. Para COMPTE MASSACHS esa limitación, propugnada por la LJ, tiene especiales dificultades de aplicación práctica ante la inexistente postulación en nuestro proceso penal de un fiscal instructor.
A ver. Los criterios apuntados por COMPTE MASSACHS solo evidencian la existencia de una cultura procesal penal de justificación inquisitiva en quienes actúan como operadores jurídicos. Es cierto que COMPTE MASSACHS desea trasladar al lector cierto desvencijamiento del proceso penal con jurado. Pero, quizá olvida que sus criterios son el producto de una cultura inquisitivamente secular frente a la cual se opone, con la LJ, una cultura procesal penal diversa. Esa cultura está funcionando en la práctica. COMPTE MASSACHS lo reconoce expresamente al término de su exordio sin percibir quizá que lo que está postulando es un nuevo modelo de proceso penal alejado del inquisitivo.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. mult. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
Según la CFGE 4/1995 «la Ley pretende imprimir celeridad a la tradicional fase de instrucción a través de diversos mecanismos que se centran básicamente en la reducción de las diligencias a practicar en los primeros tramos del proceso (...). Para que sea procedente la práctica de diligencias en esa fase inicial no basta con que estemos ante diligencias pertinentes que no sean ni inútiles, ni perjudiciales (artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), sino que además es necesario a tenor del artículo 27.1 de la Ley -énfasis mío-:
* Que se trate de diligencias imprescindibles -énfasis mío- para decidir sobre la procedencia de la apertura del juicio oral.
* Que no puedan practicarse directamente en la audiencia preliminar. La Ley repudia la práctica tan extendida de convertir la fase de instrucción en un dilatado y exhaustivo acopio de datos, agotando todas las vías probatorias y, desplazando, en contra de lo que quería la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el centro de gravedad del proceso penal del juicio oral a esa desnaturalizada fase de instrucción a la que, en lo relativo a la sumariedad, sólo le queda el nombre -énfasis mío-. El legislador, tal y como hizo ya al introducirse el procedimiento abreviado, quiere salir al paso de esa praxis, lo que explica la contundencia de las expresiones utilizadas por el artículo 27. 1”.
Tras la ponderada justificación de la LJ la CFGE advierte “Ahora bien los términos literales de tal precepto ‑el artículo 27.1 LJ‑ han de ser objeto de una interpretación razonable -énfasis mío- que, aún permaneciendo fiel a la filosofía que lo inspira, no pierda de vista todas las finalidades de la fase de instrucción. En efecto en esta fase no se trata tan sólo de recabar los elementos imprescindibles para decidir sobre la apertura del juicio oral, sino también de preparar tal juicio oral con actuaciones que resultan indispensables a tal fin; y especialmente, evitar la apertura de juicios innecesarios -énfasis mío-. Por eso la interpretación del artículo 27.1 no puede ser tan rigurosa y estricta que impida en esta inicial fase la realización de diligencias tales como un dictamen pericial sobre la salud psíquica del imputado -énfasis mío- (particularmente cuando no hay dudas sobre la imputabilidad y tan sólo se discute si ésta es plena o está parcialmente mermada), o declaraciones testifícales cuya práctica sea indispensable para fijar los perfiles de la acusación -énfasis mío- por, más que materialmente pudieran llevarse a cabo en la audiencia preliminar. Ha de resaltarse que, en rigor, el dictamen pericial psíquico no es indispensable y ni siquiera necesario ni útil para decretar la apertura del juicio oral que procederá, sea cual sea el resultado de la pericia. Sin embargo es una diligencia indispensable para que posteriormente pueda llegarse a un enjuiciamiento correcto y aquilatado y, por tanto, es practicable en esta fase. Por lo mismo resultaría absurdo procesalmente que mientras se están practicando en esta fase, por ejemplo, pericias complicadas y cuya finalización puede dilatarse mucho en el tiempo, no se aprovechase ese tiempo para ir practicando declaraciones testifícales aduciéndose que son diligencias que pueden realizarse directamente en la audiencia preliminar para la cual, todavía puede faltar mucho tiempo, con la consiguiente pérdida de valor de esas testifícales ante el transcurso del tiempo y progresivo desvanecimiento de los hechos en la memoria del testigo. Como sería igualmente absurdo que el Fiscal deba pronunciarse sobre la apertura o no del juicio oral, calificando los hechos, sin contar previamente con el resultado de los más elementales medios de prueba (declaración de los testigos presenciales). O que no se recabase la hoja histórico‑penal en estos momentos, por no ser “imprescindible” para resolver sobre la apertura del juicio oral o que se dejasen para la audiencia preliminar declaraciones testifícales de las que es fácil aventurar que va a derivarse la necesidad de nuevas diligencias, determinando por tanto la suspensión de tal acto procesal y la reapertura de la investigación. Por eso, aún con el norte claro de evitar toda diligencia que tenga un mero carácter dilatorio y no sea necesaria a los fines de la instrucción, el artículo 27.1 de la Ley debe merecer una interpretación que ensanche su ámbito literal excesivamente estrecho -énfasis mío-:
* Por una parte entendiendo que también pueden practicarse en estos momentos todas aquellas diligencias que, aún no siendo absolutamente imprescindibles para decidir sobre la apertura del juicio oral, son necesarias para que luego pueda procederse a un correcto enjuiciamiento -énfasis mío- (dictamen sobre imputabilidad; recabar la hoja histórico‑penal; diligencias tendentes a cuantificar los perjuicios ... ).
* De otra parte, sosteniendo que cuando la Ley habla de que sólo se practicarán en esta fase las diligencias que no puedan realizarse directamente en la audiencia preliminar, se está refiriendo más que a una imposibilidad física (a tenor de la cual cualquier declaración testifical e incluso la declaración del imputado, deberían postergarse a ese momento), a una imposibilidad jurídica, que exige una valoración caso por caso que atienda fundamentalmente a un criterio teleológico: se evitarán las diligencias cuya práctica en estos momentos y no en la audiencia preliminar vayan a suponer una dilación y retraso inútil e injustificado -énfasis mío-. Pero no habrá inconveniente legal alguno para solicitar la realización de diligencias, que aún pudiendo físicamente llevarse a cabo en la audiencia preliminar, resultan indispensables para no formular casi en el vacío los escritos de calificación. Y también aquellas otras cuya práctica en este momento no vaya a suponer dilación alguna, por poder simultanearse con la realización de otras diligencias acordadas y pendientes de practicarse. Igualmente se entenderá que son practicables en esta fase procesal aquellas diligencias que, aún pudiendo idealmente llevarse a cabo en la audiencia preliminar, es previsible que de su realización se derive la necesidad de otras diligencias. En todo caso resulta imposible formular criterios apriorísticos y habrá que estar a cada supuesto, como es lógico, para decidir cuándo es procedente practicar una determinada diligencia en estos momentos y cuándo resulta más ajustado a la Ley diferirla para el acto de la audiencia preliminar» -énfasis mío-.
C. Ramos Rubio. La instrucción en el procedimiento del jurado, en RJC 3, 1996 (pág. 665).
Según COMPTE MASSACHS «en un proceso ambiguo y, en muchas ocasiones -dice-, ilógico y contradictorio [??!] en su articulado como el de la LOTJ, en el que no se ha definido bien quien impulsa la investigación, y en el que se sitúan seis momentos procesales tasados para interesar diligencias de investigación (art. 24, art. 25.3, art. 27.2, art. 29.4, art. 31.2), se apunta hacia una configuración en la que el Juez Instructor iría cediendo terreno a la investigación a solicitud de parte -énfasis mío-. Estamos pues en una tierra de nadie en la que el Fiscal no tiene la instrucción ni puede instruir dado el tenor del art. 5 del Estatuto del Ministerio Fiscal en caso de causa judicial abierta, ni el Juez Instructor tiene la configuración propia del procedimiento ordinario. Se atribuye al Juez una “función meramente complementaria sobre los hechos desestimados por las partes”, una función de garante imparcial -énfasis mío- “atendiendo a presiones y resistencias contrapuestas o de signo contrario, formuladas la unas por la acusación, las otras por la defensa”. (Exposición de Motivos de la LOTJ). Así, mientras el propio artículo [es el artículo 27 LJ] limita las diligencias interesadas por las partes a criterios de pertinencia, en las practicadas de oficio por le Juez impone la limitación de “ordenando practicar o practicando por sí solamente las que considere imprescindibles para decidir sobre la procedencia del juicio oral y no pudiesen practicarse directamente en la audiencia preliminar” (art. 27.1) o bien “las diligencias que estime necesarias, limitadas a la comprobación del hecho justiciable y respecto de las personas objeto de imputación por las partes acusadoras” (art. 27.3). Es decir, atribuye a las partes -énfasis mío- la solicitud de diligencias y en relación a las practicadas de oficio impone restricciones. Quizás ha sido una imprudencia de la Ley el limitar -dice- la investigación del Juez Instructor en aras de un futuro Fiscal instructor que tras 7 años de vigencia de la Ley aún está por hornear y mezclar además lo que debería ser el futuro Juez de garantías con un Juez que no se sabe bien qué papel juega. Sólo una interpretación teleológica en aras del principio de investigación de la verdad material ha podido salvar del desastre la literalidad de dicho precepto que, llevado al paroxismo en la limitación de diligencias a las imprescindibles para la apertura del juicio oral, podía llevar a asimilar juicios ante Jurado a macrojuicios de faltas, forzar escritos de calificación de los hechos (no modificables en su esencia, según el art. 31.3 de la LOTJ) en ausencia de bases suficientes de conocimiento. Lo cierto es que, en líneas generales, esta etapa interpretativa inicial se ha venido superando, siendo residuales las resoluciones que se apartan de las anteriores consideraciones» T. Compte Massachs. La Ley del Jurado: una carrera de obstáculos, en RJC, 2, 2003 (pág. 444 y 445).
