§132. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE CATORCE DE MAYO DE DOS MIL CUATRO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA CALIFICACIÓN JURÍDICA QUE PUEDE REALIZAR EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DURANTE LA FASE DE INSTRUCCIÓN ES DE CARÁCTER PROVISIONAL Y SIEMPRE QUE ESTÉN DELIMITADOS CLARAMENTE LOS HECHOS. DICHA CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL NO VINCULA A LAS PARTES ACUSADORAS. SÓLO LES VINCULAN LOS HECHOS OBJETO DE IMPUTACIÓN
Ponente: Ramiro Ventura Faci
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- En primer lugar es necesario discrepar con la interpretación que hace el Magistrado del Juzgado de Instrucción en cuanto a la admisibilidad del recurso de queja directo sin interponer previamente recurso de reforma. El Ministerio Fiscal interpone recurso de queja después de haber solicitado del Magistrado del Juzgado de Instrucción la transformación del Procedimiento Abreviado en Procedimiento de la Ley del Jurado al amparo del artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dicho precepto aplicable al presente procedimiento, en tanto incoado con posteridad a la entrada en vigor de la Ley 38/2002 que modifica la regulación del Procedimiento Abreviado, se remite de forma expresa al artículo 309 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para "los supuestos en que aparezca que el hecho podría constituir un delito cuyo enjuiciamiento sea competencia del Tribunal del Jurado". Así, el artículo 309 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la posibilidad que tiene el Ministerio Fiscal y demás partes personadas para solicitar la incoación del procedimiento conforme a la Ley Orgánica reguladora del Tribunal del Jurado y expresamente prevé que si se desestima la petición por el Magistrado del Juzgado de Instrucción "las partes podrán recurrir directamente en queja ante la Audiencia Provincial, que resolverá antes de ocho días, recabando el informe del instructor por el medio más rápido". Por lo tanto, entendemos perfectamente procedente el recurso de queja interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 29 de marzo de 2004 por lo que si el Magistrado del Juzgado de Instrucción desestimaba la incoación de procedimiento regulado en la Ley Orgánica 5/1995 reguladora del Tribunal del Jurado. SEGUNDO.- 1.- Una vez que entendemos que el recurso de queja se ajusta perfectamente a la normativa procesal, debemos estudiar si es procedente la solicitud del Ministerio Fiscal de adecuar el procedimiento conforme a la Ley Orgánica 5/1995. Para determinar si es adecuada dicha solicitud consideramos que es fundamental la calificación jurídica que de los hechos han realizado tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular. 2.- La acusación particular ejercitada por la representación de D. Rafael Llanos Vico en su escrito de fecha 18 de febrero de 2004 formuló acusación contra Dª Sandra por un supuesto de allanamiento de morada del artículo 202. 1º del Código Penal. El Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 2 de marzo de 2004 y también en el presente recurso de queja considera que los hechos imputados a Dª Sandra podrían ser constitutivos de un delito de allanamiento de morada previsto en artículo 202 del Código Penal. El Magistrado del Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid en su auto de fecha 29 de marzo de 2004 descarta que los hechos pueden configurar un delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal y razona que: "por el contrario el análisis de los datos obrantes y del resultado de lo actuado y el estudio jurídico integral del caso concreto permite apreciar indicios de un delito del artículo 245,2 del Código Penal". 3.- Entendemos en esta segunda instancia que la calificación jurídica que puede realizar el Juzgado de Instrucción durante la fase de instrucción es de carácter provisional y siempre que estén delimitados claramente los hechos, como es en el caso presente, la entrada por parte de Dª Sandra en el inmueble de la CALLE núm., dicha calificación jurídica provisional no vincula a las partes acusadoras, sólo les vinculan los hechos objeto de imputación. En esa tesitura consideramos que la posible calificación de que los hechos ha realizado el Magistrado del Juzgado de Instrucción como un delito de usurpación, no vincula a las partes acusadoras en el supuesto de que éstos, como de hecho se han pronunciado, consideran que los hechos denunciados configuran un delito de allanamiento de morada. Podría ser determinante la calificación jurídica de los hechos realizados por el Magistrado del Juzgado de Instrucción en el supuesto de que se dictara una decisión de sobreseimiento por la posible atipicidad de los hechos denunciados, pero una vez que el Magistrado del Juzgado de Instrucción considera que los hechos son típicos, su posible calificación no vincula a las partes, que tienen la función de formular y concretar el escrito de acusación y solicitud de apertura de juicio oral. No plantearía ningún tipo de controversia procesal la discrepancia en las calificaciones jurídicas de los hechos por las partes acusadoras y la calificación jurídica que realiza en esta fase el Magistrado del Juzgado de Instrucción si fueran por delitos a tramitar en el mismo tipo de procedimiento, pero surge precisamente la controversia, evidenciada en el presente recurso de queja, cuando la calificación de los hechos delictivos determinan dos procedimientos distintos. 4.- Ante la imposibilidad de que el órgano judicial instructor pueda imponer la calificación jurídica de los hechos, a la vista de la expresa regulación de los artículos 760 y 309 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, así como los momentos procesales que establece esta Ley Orgánica para decretar judicialmente el sobreseimiento de las actuaciones, entendemos que es procedente adecuar el procedimiento conforme a las normas de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y, una vez realizados los trámites que prevé de forma expresa esta Ley Orgánica, conforme a los artículos 24 y siguientes de la Ley Orgánica 5/1995, en el supuesto de que el Magistrado del Juzgado de Instrucción considere que la imputación o calificación realizada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular no sean constitutivos del delito de allanamiento de morada o no existen indicios de dicho delito, allanamiento que en el presente momento procesal es objeto de imputación por parte del Ministerio Fiscal y también por parte de la acusación particular, podrá dictar, en su caso, la decisión que entienda más adecuada conforme a los artículos 637 o 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 26.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado), con las correspondientes posibilidades de impugnación del auto que al respecto se dicte, o incluso plantear tesis ante el superior jerárquico, pero no imponiendo el Magistrado del Juzgado de Instrucción una calificación jurídica a las partes fuera del trámite previsto en los artículos 642 y 644 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (artículo 26.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado). TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.
COMENTARIO:
O sea que, el artículo 309 bis LECrim, no permite que campe, liberrimamente y omnímodamente, a sus anchas el “alonsoniano” juez instructor -o relativo al Ministro de Gracia y Justicia: Alonso Martínez-. Y, al reivindicar con firmeza la “interdicción” de tan peculiar juez instructor, aprovecho la oportunidad que me brinda el aludido artículo 309 bis LECrim que va a permitir -¡nada menos!- que las partes puedan disponer en orden a que se proceda a la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit., pág. 278 y 279).
Y es que no basta que al ciudadano le digan quiénes (los órganos jurisdiccionales) le tutelan si no se les especifica cómo se le tutela. De ahí que no venga sobrado el recordatorio que nos hace a todos -a mí, el primero- el ya aludido artículo 309 bis LECrim para el que el “alonsoniano” juez instructor se halla sometido -¡sí, sometido!- al control dispositivo de las partes personadas en la causa en orden a que puedan disponer -las partes, se entiende- que se proceda a la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit., pág. 278 y 279).
Ya que, como nos recuerda el ponente VENTURA FACI, “para determinar si es adecuada dicha solicitud -se entiende, la solicitud de incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado al amparo del artículo 309 bis LECrim- consideramos que es fundamental la calificación jurídica que de los hechos han realizado -¡atención!- tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular” -énfasis mío-.
Y ¿por qué? Porque, para el ponente VENTURA FACI, “la calificación jurídica que puede realizar el Juzgado de Instrucción durante la fase de instrucción es de carácter provisional y siempre que estén delimitados claramente los hechos” por lo que “dicha calificación jurídica provisional -la que ha realizado el juez instructor, se entiende- no vincula a las partes acusadoras, sólo les vinculan -dice el ponente VENTURA FACI- los hechos objeto de imputación” ” -énfasis mío-.
Trayendo el asunto al terreno que conviene explorar, el ponente VENTURA FACI lo tiene claro: “una vez que el Magistrado del Juzgado de Instrucción considera que los hechos son típicos, su posible calificación no vincula a las partes, que tienen la función de formular y concretar el escrito de acusación y solicitud de apertura de juicio oral” -énfasis mío-. Lo que me lleva a la conclusión subsiguiente apuntada renglones antes: las partes puedan disponer en orden a que se proceda a la incoación del procedimiento ante el Tribunal del Jurado (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit., pág. 278 y 279) sin que el juez instructor pueda imponer su criterio en cuanto a la calificación jurídica de los hechos que realice por ser las partes y no el juez instructor quienes “tienen la función de formular y concretar el escrito de acusación y solicitud de apertura de juicio oral” -énfasis mío-.
De las expresivas indicaciones del ponente VENTURA FACI se destila un mensaje neto: debe descartarse absolutamente que el juez instructor sea el dominus de la instrucción. Siendo, precisamente, este no el que nos devuelve al punto de partida que nunca debió ser preterido: que son las partes las que disponen -¡sí, disponen!- de la instrucción en el proceso penal ordinario que se tramita con jurado.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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