§125. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA DE DIECINUEVE DE MAYO DE DOS MIL. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: PRESENCIA DEL MINISTERIO FISCAL EN LA INSTRUCCIÓN: NO ES INDISPENSABLE
Ponente: Fátima Ramírez Souto
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por auto de fecha 9 de marzo de 2000 se declaró no haber lugar a decretar la nulidad de las declaraciones testificales efectuadas el día 17 de febrero de 2000. SEGUNDO.- Contra le mencionado auto se interpuso por la representación de Joan recurso de apelación, habiéndose celebrado la correspondiente vista del recurso ante este Tribunal en la que cada parte informó en defensa de sus respectivas pretensiones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación de Joan contra el auto que acordó no declarar la nulidad de las tres declaraciones testificales practicadas el día 17 de marzo de 2000, sin la presencia e intervención del Ministerio Fiscal, no puede ser estimado. En efecto, ciertamente la Exposición de Motivos de la L.O. 5/95 establece que si bien la realización de los actos sumariales corresponde al Juez, las peculiaridades que debe presidir el procedimiento ante el Jurado y la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio, hacen necesario potenciar las atribuciones del Ministerio Fiscal. Precisamente para potenciar y conseguir la presencia del Ministerio Fiscal en las causas ante el Tribunal del Jurado, su L.O. reguladora, añadió un tercer párrafo al art. 306 de la L.E.Crim y un cuarto párrafo al art. 781 de la L.E.Crim con la siguiente redacción: "Tan pronto como se ordene la incoación del procedimiento para las causas ante el Tribunal del Jurado, se pondrán en conocimiento del Ministerio Fiscal quien comparecerá e intervendrá en cuantas actuaciones se lleven a cabo ante aquél." Ello no significa, sin embargo, y así expresamente lo declara la Circular 4/95 de la Fiscalía General del Estado, que las diligencias de investigación no puedan ser practicadas sin la intervención del Ministerio Fiscal, pues los nuevos párrafos finales de los arts. 306 y 781 de la L.E.Crim se refieren a su preceptiva intervención en las actuaciones ante el Tribunal del Jurado, pero no a las anteriores, por lo que la ausencia del Fiscal -quien, eso sí, debe necesariamente ser citado para todas las diligencias y actuaciones que se celebren- en la práctica de una diligencia de investigación, salvo que expresamente se haya reservado anticipadamente el derecho a intervenir (art. 646 L.E.Crim.), no determina la suspensión de la diligencia, de forma tal que su presencia en modo alguno puede considerarse indispensable para la validez de tales diligencias. No podemos compartir el criterio del auto recurrido que la ausencia del Ministerio Fiscal en las declaraciones testificales y la formulación de preguntas a dichos testigos por la Juez de Instrucción haya supuesto una infracción de normas procedimentales esenciales establecidas en la Ley del Jurado, porque, y buena prueba de ello es que no se citan los concretos preceptos supuestamente infringidos, tal infracción no se ha producido. No existe ningún precepto de la Ley del Jurado que imponga como preceptiva, constituyéndola en requisito para su validez, la presencia e intervención del Ministerio Fiscal en las diligencias de prueba practicadas en la fase instructora fuera de la comparecencia inicial o de la Audiencia Preliminar, ni mucho menos existe precepto alguno que impida al Juez de Instrucción formular a un testigo las preguntas que estime convenientes para el esclarecimiento del hecho justiciable. Debe tenerse en cuenta al respecto que al Juez de Instrucción, a pesar de potenciarse su imparcialidad y neutralidad, le es dable ordenar las diligencias que estime necesarias, como complemento de las solicitadas por las partes para la comprobación del hecho justiciable (art. 27.3 L.O.T.J. ) y que el art. 436 de la L.E.Crim. -precepto que por no oponerse a los de la L.O.T.J. resulta de aplicación a los procedimientos tramitados conforme a esta Ley (art. 24.2 de la L.O.T.J )- faculta al Juez de Instrucción dirigir a los testigos las preguntas, que estime oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Pero es que además la Sala no llega a advertir en que se vio comprometida la neutralidad del Juzgador al formularle preguntas a Raul, pues basta observar su declaración para comprobar que la mayor parte de su declaración lo fue en contestación a las preguntas que su propia letrada le dirigió y la primera parte de esa declaración -que es de suponer, al no expresarse quien formulaba las preguntas, fue en respuesta a las preguntas que le formuló la Juez de Instrucción- versó exclusivamente sobre el reconocimiento que dijo haberle hecho Joan de haberse apropiado de 80.500 ptas. y las circunstancias que rodearon a tal alegado reconocimiento, que es precisamente lo que el Ministerio Fiscal cuando solicitó la práctica de esa diligencia de prueba interesó recabar del testigo. Respecto a las demás declaraciones testificales huelga hacer cualquier comentario pues se practicaron a instancia de la defensa quien estuvo presente en su práctica. SEGUNDO.- No existiendo vulneración de normas esenciales del procedimiento no cabe hablar de una posible nulidad derivada de tal infracción, pero, en cualquier caso, debe hacerse constar que ninguna indefensión se le ha ocasionado a Joan por la ausencia del Ministerio Fiscal en la declaración de Raúl se aprecia en qué podría haber variado esa declaración de haber estado presente el Ministerio Fiscal. Debe de tenerse en cuenta al respecto que como establece la STS de 18 de septiembre de 1998, la indefensión es aquella situación que surge cuando se priva al interesado (no sólo al justiciable, sino a cuantos intervienen en el proceso como parte) de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente efectivo perjuicio (STC, entre otras, 145/90, 106/93 y 366/93), o cuando se sitúa al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos (STC 290/93). La indefensión, pues, requiere la privación, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos, y tal situación no se ha producido en el caso enjuiciado. TERCERO.- Amplía además la parte recurrente, de forma que entendemos improcedente, en su escrito de recurso su pretensión anulatoria a todas las demás diligencias de prueba, además de las tres declaraciones testificales sobre las que versa el auto recurrido: Basta decir al respecto que en los casos de transformación del procedimiento ordinario o Abreviado al procedimiento de la Ley del Jurado, no existiendo una norma que expresamente declare la falta de validez de todo lo actuado con arreglo al anterior procedimiento, debe seguirse el principio general de conservación de los actos procesales y aplicarse analógicamente la previsión contenida en el art. 780.2 de la L.E.Crim, sin perjuicio de que cuando resulte necesario deberán practicarse las actuaciones peculiares del proceso penal de la L.O. 5/95 que es, en definitiva, lo que se ha hecho. CUARTO.- Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso, declarándose de oficio las costas de esta alzada.
FALLO
La Sala, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Fatima Ramírez Souto, en atención a lo expuesto dispone se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Joan contra el auto de fecha 9-3-2000, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de La Bisbal en el Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2000 de las que este Rollo dimana, confirmándose la parte dispositiva de esa resolución, declarándose de oficio las costas de esta alzada. Así lo acordaron, mandaron y firmaron. Fernando Lacaba Sánchez.- Fátima Ramírez Souto.- Adolfo Jesús García Morales.
COMENTARIO:
Sea lo que fuere, me parece irritante la frivolidad de asociar elemento tan crucial (relativo a que se consolide el principio acusatorio en la Ley del jurado mediante la potenciación de las atribuciones del fiscal) a una cuestión de modales normativos (los que no condicionan la suspensión de la diligencia sumarial a la presencia del fiscal que, en modo alguno, puede considerarse indispensable para la validez de la misma) por si a alguien le picara la curiosidad de conocer el granel de motivos que han empujado a la ponente RAMÍREZ SOUTO a decantarse por tal opción. Y eso sin olvidar que, curiosamente, se alude, por la citada ponente RAMÍREZ SOUTO, a la “gentileza” que supone admitir -¡por fin!- “que si bien la realización de los actos sumariales corresponde al Juez, las peculiaridades que debe presidir el procedimiento ante el Jurado y la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio, hacen necesario potenciar las atribuciones del Ministerio Fiscal”.
Pero, seguidamente la ponente RAMÍREZ SOUTO rememora cómo, para la Circular 4/95 de la Fiscalía General del Estado, “los nuevos párrafos finales de los arts. 306 y 781 de la L.E.Crim se refieren a su preceptiva intervención -se entiende del fiscal- en las actuaciones ante el Tribunal del Jurado, pero no a las anteriores -énfasis mío-, por lo que la ausencia del Fiscal -quien, eso sí, debe necesariamente ser citado para todas las diligencias y actuaciones que se celebren- en la práctica de una diligencia de investigación, salvo que expresamente se haya reservado anticipadamente el derecho a intervenir (art. 646 L.E.Crim.), no determina la suspensión de la diligencia, de forma tal que su presencia en modo alguno puede considerarse indispensable para la validez de tales diligencias” -énfasis, de nuevo, mío-.
Y a lo que voy. Las anotaciones de referencia explican que, cumplidos los elementos normativos a que se sujeta la preceptiva intervención del fiscal en casos como el de autos, aquella intervención ofrece particularidades a pesar de que, las peculiaridades que debe presidir el procedimiento ante un Tribunal de Jurado y la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio, hagan necesario potenciar las atribuciones del Ministerio Fiscal; de modo que, por mor del carácter dispensable del fiscal, la oportunidad de que se consolide el principio acusatorio deviene inane.
La condición que, de inicio y como no tan de pasada, sienta la ponente RAMÍREZ SOUTO fomenta la aparición de alguna duda. Concretamente: ¿cuáles son los elementos normativos que harían potenciar las atribuciones del Ministerio Fiscal? ¿sólo los indicados en la Circular 4/95 de la Fiscalía General del Estado o puesto que, como la propia ponente RAMÍREZ SOUTO reconoce, nos hallamos ante un supuesto en el que “no existe ningún precepto de la Ley del Jurado que imponga como preceptiva, constituyéndola en requisito para su validez, la presencia e intervención del Ministerio Fiscal en las diligencias de prueba practicadas en la fase instructora fuera de la comparecencia inicial o de la Audiencia Preliminar” -énfasis mío-. Si lo primero, ¿qué objeto tiene traer a colación la potenciación del principio acusatorio que -¡ojo!- no es de aplicación en fase de instrucción? Y si lo segundo, ¿no se incurre en incongruencia en exigir, de un lado, la mentada potenciación y, de otro, incumplir por innecesarios sus presupuestos porque no existe ningún precepto de la Ley del Jurado que imponga como preceptiva, constituyéndola en requisito para su validez, la presencia e intervención del Ministerio Fiscal en las diligencias de prueba practicadas en la fase instructora? Reconozco que la encerrona de este dilema no tiene una escapatoria digna de ser calificada como racional.
Antonio María Lorca Navarrete
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