§133. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE QUINCE DE JULIO DE DOS MIL CUATRO. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: LA FASE INTERMEDIA DEL PROCESO PENAL CON TRIBUNAL DEL JURADO ES MÁS GARANTISTA COMO TODO ÉL EN CUANTO ASEGURA LA CONTRADICCIÓN ENTRE LAS PARTES EN LITIGIO
Ponente: Ángel Luis Hurtado Adrián
* * *
FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Aunque en el escrito que la parte apelante articula su recurso formula tres pretensiones distintas, una que se inadmita la querella, otra que se declare la falta de legitimación de los querellantes y, por último, la no competencia para su tramitación por el procedimiento de la Ley del Jurado y, sin embargo, en el acto de la vista del recurso se centró la letrado recurrente en este último extremo, daremos contestación a todos, si bien al último de ellos con mayor extensión. A) En cuanto al primero, esto es, la petición de que no se admita la querella, decir que tal pretensión resulta inviable, desde el momento que el art. 313 de la L.E. Crim. establece que se desestimará la querella, cuando los hechos en que se funde no constituyan delito, o cuando no se considere el juez competente para instruir el sumario objeto de la misma, de manera que, no cuestionada la competencia del Instructor y siendo claro que los hechos que se denuncian en la querella, en la medida que consisten en una sustracción o apoderamiento de bienes ajenos, de los que, al menos aparentemente, no debía haberse apoderado el querellado, revisten apariencia delictiva, es correcta la admisión a trámite de la misma, procediendo, en consecuencia, la investigación de esos hechos. B) En relación con la falta de legitimación de los querellantes, en tanto en cuanto dicha legitimación viene deferida en función de la existencia un interés legítimo en su acción, por quien pueda aparecer como perjudicado en virtud del hecho que se denuncia, este Tribunal considera que los querellantes tienen legitimación para querellarse en los términos que lo han hecho, puesto que, siendo Concejales del Ayuntamiento de Madrid y pudiendo afectar a intereses públicos los hechos que ponen en conocimiento del juzgado, dado que su actuación está encaminada a la protección de esos intereses, entendemos que ostentan ese interés (que no necesariamente tiene por qué ser económico) como perjudicados para intervenir activamente en el presente proceso mediante el ejercicio de la acción penal. SEGUNDO.- Decíamos en el razonamiento jurídico anterior, que a la pretensión de la recurrente, solicitando que la presente causa no se tramite por la Ley del Jurado, ha de darse una respuesta más extensa y así lo haremos en el presente razonamiento, no sólo porque en tal pretensión haya volcado sus esfuerzos la parte apelante, sino porque, además, de cuantas se plantean, es la más litigiosa. La razón por la cual parte apelante interesa que las presentes actuaciones no se tramiten por el procedimiento ante el Tribunal del Jurado, es porque discute la calificación provisional que a los hechos se les da en la querella, como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos. Planteado así el recurso, el esfuerzo de las partes ha girado en defender y aportar argumentos jurídicos en apoyo de sus respectivas tesis, sobre la calificación jurídica del hecho, centrándose, en consecuencia, la parte apelante en dar las explicaciones oportunas para considerar que ni el imputado es funcionario público, ni que el dinero que manejaba debía tener la consideración de fondos públicos, requisitos éstos sin los cuales no cabría calificar los hechos como constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos, desde luego de los comprendidos en los arts. 432 a 434 del C.P., quedando fuera, por lo tanto, del ámbito competencial de la Ley del Jurado, cuyo artículo 1 apdo. 2 i), limita su competencia a las malversaciones de los referidos artículos. Frente a las consideraciones que ha hecho la parte apelante para defender su tesis de no considerar que estemos ante un delito de malversación de caudales públicos, la parte contraria y el Ministerio Fiscal han expuesto las suyas en sentido contrario. Así las cosas, se podrá discutir el planteamiento de la parte apelante, pero, aunque así sea, lo que no se puede negar es que es un planteamiento razonable y cuenta con un apoyo jurídico innegable, pese a que no lo compartan las partes apeladas y hayan invocado la jurisprudencia que han considerado oportuna para rebatirlo. En cualquier caso, al margen la mayor o menor solidez de unos u otros argumentos; por un lado, consideramos que en los incipientes momentos en que se encuentra la causa, no es el momento de dar una calificación jurídica acabada y exacta de los hechos, siendo ésta una cuestión que se ha pronunciar en sentencia, una vez el debate que se ha de dar en el juicio oral; por otra parte, la línea articulada por la apelante consigue poner en cuestión esa calificación que las acusaciones dan a los hechos que se denuncian, de manera que, al ser esto así, y no ser ahora la fase procesal para dar calificaciones exactas de los hechos, sino tras el debate del juicio oral, es desde este presupuesto del que consideramos que hay que partir para dar respuesta al recurso. En este sentido, la Circular 4/1995 de la Fiscalía General del Estado, al hablar de los presupuestos para la incoación del proceso ante el Tribunal del Jurado dice que "es necesario en primer lugar, en cuanto al aspecto objetivo de la imputación, que aparezcan indicios de la comisión de uno de los delitos cuya competencia viene atribuida al Tribunal del Jurado (art. 1.2 de la ley). Como ya se decía en la Circular 3/1995, cuando existan dudas sobre los perfiles de la infracción que repercutan en la competencia (...), será prudente proseguir la tramitación a través de las normas ordinarias de la L.E.Crim., que han de considerarse preferentes en esos casos de duda, sin perjuicio de instar en el momento en que se disipen tales dudas la incoación del proceso especial de la L.O 5/1995". Pues bien, esta Sala considera acertada esa orientación que da la Circular 4/95 de la Fiscalía General del Estado y la considera acertada porque, suscitándose dudas sobre aspectos jurídicos, no sólo no hay razón para acudir a un procedimiento especial, sino que, si existe alguna razón para acudir a algún procedimiento, ésta lo es a favor del procedimiento común, aunque sólo sea porque la ley general ha de primar ante la ley especial, de manera que, siendo ley general la L.E.Crim. y especial la L.O.T.J., el régimen procesal de aquélla ha de entrar en función antes que el de ésta, mientras no estén disipadas las dudas sobre la naturaleza del delito, y es que, consecuentemente con ello, si éste no es, claramente, uno de los asignados al conocimiento del Jurado, no deberá acudirse al procedimiento de esta Ley, ya que, en último término, ante tal indefinición, no podrá aseverarse con claridad que realmente estemos ante uno de los delitos enumerados en el art. 1 de la ley especial, por lo que, no estándolo, no deberá ser ésta la ley que se aplique. Junto a la anterior razón se pueden dar otras, si se quiere de menor calado, pero que no hay motivo para desecharlas por su repercusión práctica. Entre ellas, podemos hacer referencia a esas razones de protección de la institución del jurado, que se apuntan en alguna sentencia del T.S. y que aconsejan no acudir, en la medida que la ley lo permita, al procedimiento regulado en la LO 5/95, por la complejidad del asunto a enjuiciar, y, sin duda, un caso y unos hechos como los que ocupan las presentes actuaciones, a los que si, por sí, resultan complejos, se une esa mayor complejidad que le añade la postura de la defensa, cuestionando la calificación jurídica, consideramos que, de seguirse la causa por el procedimiento de la ley especial, ello no se adaptaría a las previsiones de la exposición de motivos de la propia ley, cuando dice que "se han seleccionado aquellos delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad o en los que los elementos normativos integrantes son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos no profesionalizados en la función judicial". Expuestas las razones por las cuales, a criterio de este Tribunal, la tramitación de la presente causa no ha de seguir el proceso de la L.O.T.J., la consecuencia inmediata es que el que ha de seguirse es el de Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado, y ello, aun a sabiendas de que la tramitación por este procedimiento puede generar algún problema, como, por ejemplo, en su fase intermedia. En efecto, de seguirse la tramitación por el referido Procedimiento Abreviado, llegado el momento de emitir conclusiones provisionales, es previsible que las acusaciones, manteniendo las posiciones que ahora mantienen, las emitan calificando los hechos como constitutivos del delito de malversación de caudales, competencia del Tribunal del Jurado, de manera que, si, a continuación, el Juez Instructor ha de dictar auto de apertura de juicio oral en función de esas calificaciones, cabe que se plantease si deberá de transformar el procedimiento al de la Ley del Jurado. El problema surge porque dicho auto se dicta en este tipo de procedimiento a espaldas y sin tener en cuenta la posición de la defensa, que, sin embargo, puede ser definitiva a la hora de valorar los hechos. En el caso que nos ocupa, la defensa ya ha mostrado una línea y, con independencia de que en su escrito de conclusiones provisionales pueda utilizar otra (por ejemplo, negando los hechos o la autoría), es presumible que también presente como alternativa la que ahora ha mostrado, cuestionando la calificación jurídica de los hechos, y puesto que esto es presumible, la polémica sobre esa valoración jurídica seguirá viva, con lo que nos volveremos a encontrar con que seguirá sin estar precisa la calificación, debiendo ser en el juicio oral donde se resuelva. Ciertamente que el razonamiento lo hacemos por vía de hipótesis, pero es una hipótesis que consideramos probable, visto como se encuentran las posturas de las partes en este momento y, desde luego, descartamos que, por el hecho de que en la fase intermedia del Procedimiento Abreviado no se dé entrada a la defensa hasta después de ser dictado auto de apertura del juicio oral y éste se dicte en función del escrito de las acusaciones, se deba salir de este procedimiento para tramitar la causa por el de la Ley del Jurado; por un lado, porque, siendo impreciso que por razón de la materia se haya de acudir a este procedimiento, la competencia se ha de fijar por la gravedad y porque, además, si optamos por seguir el procedimiento de la referida Ley del Jurado podríamos llegar a situaciones que entrasen en cortocircuito con las anteriores. Decimos esto, porque la fase intermedia del procedimiento ante el T.J. (más garantista, como todo él, en cuanto asegura la contradicción entre las partes en litigio) cambia respecto del Procedimiento Abreviado, y, a diferencia de éste, tras emitir sus escritos de conclusiones provisionales, no sólo la acusación, sino también la defensa y tras oír a las partes en la audiencia preliminar, es cuando el Juez ha de dictar el auto de apertura del juicio oral. Así lo establece el art. 31.3, que requiere no sólo de oír a las acusaciones, sino también a las defensas, las cuales, además, en este trámite, pueden, como el propio precepto indica, cuestionar la competencia del Tribunal del Jurado. Es cierto, sin embargo, que el art. 33 a) de la L.O.T.J. dice que el auto que decrete la apertura del juicio oral determinará el hecho o hechos justiciables, refiriéndose sólo a los que son objeto de acusación, no haciendo mención a los de la defensa, pero no es menos cierto que, en cuanto la defensa presente una tesis de hecho justiciable más favorable que la que formula la acusación, no deberá descartarse, de manera que, introducida por esa tesis la duda sobre la calificación, nos encontramos al inicio del camino, debiendo entonces tornar el trámite al del Procedimiento Abreviado. Sea como fuere, y si lo anterior no se compartiese, lo que sí es cierto, porque lo ordena el art. 37, es que en el auto de hechos justiciables se han de incluir, tanto los hechos alegados por las acusaciones, como por la defensa, de manera que, al ser esto así, y no descartarse la tesis justiciable de la defensa, que plantee un hecho cuya calificación jurídica no se corresponde a un delito a enjuiciar por Jurado Popular, cabría entonces cuestionar la adecuación del procedimiento, porque todavía entonces no se habrían disipado esas dudas a que hace mención la Circular 4/95 de la Fiscalía General del Estado y que son las que aconsejan no acudir al proceso especial, por entender preferente las normas comunes de la L.E.Crim. En resumen, pues, las consideraciones hechas nos llevan a decantarnos, por ahora y mientras las posiciones de las partes sigan siendo susceptibles de generar dudas sobre la calificación jurídica de los hechos, porque la presente causa siga su tramitación por las normas de un procedimiento, no especial, sino común, que, en principio, ha de ser el de Diligencias Previas y que sea, a raíz del juicio oral, donde se haga la calificación definitiva de los hechos.
COMENTARIO:
Me parece irritante la frivolidad de asociar el proceso penal con Tribunal del Jurado a una “cuestión de modales”, como a los que parece asirse el ponente HURTADO ADRIÁN, con argumentos tan ramplones y mediocres como los siguientes: “siendo ley general la L.E.Crim. y especial la L.O.T.J., el régimen procesal de aquélla ha de entrar en función antes que el de ésta, mientras no estén disipadas las dudas sobre la naturaleza del delito” -énfasis mío-. Hay aún más de ramplonería y tosquedad justificada en el peregrino pretexto de no “lastimar” al ciudadano-jurado desgranando las razones de su postergación en un proceso selectivo en previsión de que, la necesaria elección de la LECrim de 1882, no se traduzca en su minusvalía frente a la LJ. De ahí que, no es de extrañar, nos hallemos ante otra perla como la que sigue: “Junto a la anterior razón se pueden dar otras, si se quiere, de menor calado -¡dice el ponente HURTADO ADRIÁN!-, pero que no hay motivo para desecharlas por su repercusión práctica. Entre ellas, podemos hacer referencia a esas razones de protección de la institución del jurado (¿?), que se apuntan en alguna sentencia del T.S. y que aconsejan –se dice por el ponente HURTADO ADRIÁN- no acudir, en la medida que la ley lo permita, al procedimiento regulado en la LO 5/95, por la complejidad del asunto a enjuiciar” -énfasis mío-. El colofón, entonces, no se hace esperar: quedan “expuestas, al decir del ponente HURTADO ADRIÁN, las razones por las cuales, a criterio de este Tribunal, la tramitación de la presente causa no ha de seguir el proceso de la L.O.T.J.” -énfasis mío-. Vale. ¡Lo que tú digas! Pero, no ¡no ha de ser lo que tú digas!
Porque si a alguien le picara la curiosidad de conocer el granel de motivos -técnicos, se entiende- para neutralizar -a mí entender- tan adocenados argumentos, baste con fijarnos en la fase intermedia que se regula en el proceso penal con Tribunal del Jurado (2005. El jurado: experiencias y futuro, cit., pág. 325).
Veamos. La afirmación que, como de pasada, sienta nuestro esforzado ponente HURTADO ADRIÁN es, ni más ni menos, la siguiente: que la fase intermedia del proceso penal con Tribunal del Jurado es “más garantista, como todo él, en cuanto asegura la contradicción entre las partes en litigio” -énfasis mío-. Lo que fomenta -al menos a mí- alguna duda.
O sea que ¿no se incurre en incongruencia argumentativa al exigir, de un lado, la fuerza atrayente de la LECrim de 1882 con argumentos un tanto pintorescos y, de otro, admitir que el proceso penal con Tribunal del Jurado es “más garantista, como todo él, en cuanto asegura la contradicción entre las partes en litigio”? -énfasis mío-.
Y, pese a todo, por esa ruta garantista parece encaminarse el ponente HURTADO ADRIÁN cuando dictamina que “el problema surge porque dicho auto -el de apertura del juicio oral, se entiende- se dicta en este tipo de procedimiento -es el procedimiento “abreviado” que se regula en la LECrim- a espaldas y sin tener en cuenta la posición de la defensa, que, sin embargo, puede ser definitiva a la hora de valorar los hechos” -énfasis mío-.
Y, entonces, llegamos a la conclusión consistente en que, pese a todo, la fase intermedia del proceso penal con Tribunal del Jurado es “más garantista, como todo él, en cuanto asegura la contradicción entre las partes en litigio” -énfasis mío-.
Creo que la postura del mentado ponente HURTADO ADRIÁN se resiente de la miopía que impide distinguir dos procesos (en los que ni uno es “general” ni el otro es “especial” -a mí entender- si bien no despegados el uno del otro) en los que existen “hechuras” técnico-procesales diferentes. Entonces, para no mezclar todo en revuelta ensaladilla, será oportuno preguntarse en cuál de los procesos aludidos se ubican las soluciones garantistas. Parece que, al ponente HURTADO ADRIÁN, no le asalta la duda porque, me recreo en la redundancia, de entrada la fase intermedia del proceso penal con Tribunal del Jurado es “más garantista, como todo él, en cuanto asegura la contradicción entre las partes en litigio” -énfasis mío-. Así que, el resto, lo doy por sobreentendido.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. El jurado: experiencias y futuro en el décimo aniversario de la Ley del Jurado (1995-2005). La práctica adversarial del proceso penal ordinario de la ley del jurado en la más reciente teoría y jurisprudencia. Edición Instituto Vasco de Derecho Procesal. San Sebastián 2005.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
E-mail: alorca@ehu.es
