§1. SENTENCIA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE DIEZ DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SE ESTIMA LA DEMANDA DE ANULACIÓN DIRIGIDA CONTRA EL LAUDO ARBITRAL DEL TRIBUNAL ARBITRAL DE FÚTBOL QUE ESTIMÓ LAS PRETENSIONES DEL CLUB DEPORTIVO EN RELACIÓN CON EL CONTRATO DE TRANSFERENCIA DE LOS DERECHOS FEDERATIVOS DEL JUGADOR. INCONGRUENCIA DEL LAUDO ARBITRAL QUE HA PROVOCADO INDEFENSIÓN EN UNA DE LAS PARTES
Ponente: Juan Uceda Ojeda
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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTÍNEZ DE ERCILLA en nombre y representación de XEREZ CLUB DEPORTIVO, SOCIEDAD ANONIMA DEPORTIVA, se presentó demanda de anulación contra el laudo arbitral dictado por el Tribunal Arbitral de Fútbol, con fecha 11 de octubre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Primero.- Desestimar las pretensiones efectuadas por el Málaga C.F., SAD, D. José y el Levante U.D., SAD de proceder a la inscripción del Jugador Guijo con el Levante, durante la temporada 2006-2007. Segundo.- Estimar la pretensión del Xerez CD, SAD, declarando que la opción de recompra de los derechos federativos del Jugador Guijo, efectuada por el Málaga con fecha 30 de agosto de 2006, no produce efectos con carácter inmediato para la temporada 2006-2007, sino para la siguiente, esto es, la temporada 2007-2008. En consecuencia, declara que el Xerez tiene derecho a mantener la inscripción del Jugador Guijo durante la presente temporada 2006-2007. Tercero.- Apreciar en el ejercicio de la opción de recompra del Málaga, efectuada el 30 de agosto de 2006, la concurrencia de un vicio de consentimiento por error sobre las condiciones de la cosa (la creencia de que el ejercicio de la opción sobre los derechos federativos del Jugador producía eficacia inmediata sobre la temporada 2006-2007), lo que habilita a solicitar la anulación de la opción ejercitada. Cuarto.- Facultar al Málaga a solicitar a la LNFP el reingreso de las cantidades depositadas en concepto de precio de la opción de recompra, en los términos y con los efectos señalados en el Fundamento Sexto del presente Laudo. Quinto.- No apreciándose temeridad o mala fe en ninguna de las partes, ni existiendo acuerdo sobre las costas del arbitraje, estas serán comunes por partes iguales entre ellas." En fecha 24 de octubre de 2006, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva aclara en las siguientes cuestiones: "PRIMERA.- Sobre si la nulidad de la opción de recompra ha de ser solicitada por el Málaga "en el proceso que corresponda" o ya esta decidida en el Laudo, siendo "una cuestión no sometida por las partes al arbitraje ". 1ª. El Laudo no declara la nulidad inmediata de la opción de recompra, sino que aprecia que en el ejercicio de dicha opción por parte del Málaga concurrieron circunstancias para considerar la existencia de un vicio de consentimiento por error sobre las condiciones de la cosa (la creencia de que el ejercicio de la opción sobre los derechos federativos del Jugador producía eficacia inmediata sobre la temporada 2006-2007), declarándose a continuación que eso habilita al Málaga a solicitar la anulación de la opción ejercitada. En definitiva: (i) no se declara la nulidad inmediata del ejercicio de la opción de recompra efectuada por el Málaga; (ii) se constatan sin embargo circunstancias determinantes de un vicio del consentimiento en su ejercicio; (iii) dicho vicio concurre en el Málaga; y (iv) al concurrir en el Málaga, se habilita a dicho Club a solicitar la anulación. 2ª.- Si el Málaga solicita la anulación de la opción de recompra, procederá dicha anulación, sin perjuicio del mantenimiento de sus derechos en los términos del Contrato de Traspaso. SEGUNDA.- Sobre si cabe recurso de anulación contra el Laudo. Cabe concluir que contra el Laudo cabe recurso de anulación ante la Audiencia Provincial del lugar donde se haya dictado el laudo, en el plazo de dos meses siguientes a la notificación de este Escrito de aclaraciones." SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, se emplazó a los demandados por el plazo de 20 días. TERCERO.- Los demandados MALAGA CLUB DE FUTBOL, S.A.D., y LEVANTE U.D., S.A.D., contestaron la demanda en dicho plazo, y el demandado D. José , no contestó a dicha demanda y por providencia de fecha 8 de junio de 2007 se citó a las partes para la vista, que tuvo lugar el día 3 de octubre de 2007 compareciendo a la misma las partes XEREZ CLUB DEPORTIVO, S.A.D., MALAGA CLUB DE FUTBOL, S.A.D., y LEVANTE U.D., S.A.D. CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento, han sido observadas las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El procurador D. Fernando Ruiz de Velasco y Martínez de Ercilla, en nombre y representación de XEREZ CLUB DEPORTIVO S. A. D, presentó demanda contra el MALAGA CLUB DE FUTBOL S. A. D., LEVANTE UNION DEPORTIVA S. A. D. y D. José, ejercitando la acción de nulidad del laudo arbitral de derecho dictado el día 11 de octubre de 2006, que fue aclarado el 24 de octubre de 2006, por un solo arbitro, D. Lucas Osorio Iturmendi, del Tribunal Arbitral de Fútbol (expediente 1/2006-2007), al que las partes se sometieron para dirimir los conflictos surgidos con ocasión de la interpretación, ejecución y cumplimiento del contrato de transferencia de los derechos federativos del jugador D. José de fecha 25 de julio de 2005, alegando que concurrían varios de los supuestos recogidos en la ley para solicitar la nulidad: A) Invocando el artículo 41 .1. c) de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 que recoge el supuesto en el "que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión", ya que la decisión arbitral sobre el fondo del asunto fue adoptada en función de unas consideraciones y causas que no fueron, ni siquiera, planteadas por las partes demandadas, en cuanto decidió apreciar en el ejercicio de tal opción de recompra del Málaga la concurrencia de un vicio del consentimiento por error en las condiciones de la cosa. B) el artículo 41.1. f) del mismo precepto legal, pues el laudo "es contrario al orden público" ya que la decisión adoptada por el arbitro ha sido con una grave violación del derecho fundamental de defensa de mi representado (artículo 24 CE) que se ha visto afectado por unos pronunciamientos del Tribunal Arbitral sobre los que no solo no ha podido practicar prueba alguna sobre los hechos sobre los que se sustentan sino, ni siquiera, alegar absolutamente nada sobre los mismos. SEGUNDO.- Como actualmente no es necesario que la controversia se encuentre previamente delimitada en el convenio arbitral, como ocurría bajo la vigencia de la antigua ley de arbitraje de 1953, lo habitual será que el convenio arbitral refiera solamente que se someten a arbitraje las controversias que puedan surgir de la aplicación e interpretación de un determinado negocio jurídico, siendo después, al iniciarse el proceso arbitral y por medio de las alegaciones que se cruzan las partes, cuando se va delimitando objetivamente la controversia que se somete al arbitro para su decisión, que es lo que primero que debemos determinar para apreciar si, tras compararlo con el fallo del laudo arbitral, ha existido cualquier tipo de incongruencia. Tras la lectura de la comparencia previa al proceso arbitral comprobamos que simplemente se expone el problema suscitado con motivo del ejercicio de la opción de recompra de los derechos federativos sin concretarse las peticiones concretas que las partes van a someter al árbitro y también es cierto que el Málaga Club de Fútbol al presentar su escrito de alegaciones no concretó su pretensión de manera concreta en el suplico o solicito (ver documento séptimo), aunque de la lectura del mismo y de la indicaciones contenidas en el escrito de conclusiones podemos entender que lo único que solicitaba es que se determinase que ejercitó la opción de compra en un momento adecuado para que surtiera efectos en la temporada que comenzaba en el mes de septiembre de 2006, sin que fuera necesario esperar, pues es imposible aceptar que un club tenga los derechos federativos de un jugador y no pueda disponer sobre los mismos, para su efectividad hasta la siguiente temporada 2007-2008, que era lo que consideraba el Xerez que procedía declarar en función del tenor literal de la estipulación quinta del contrato. Ante tal planteamiento, el árbitro determinó lo siguiente en la parte dispositiva del laudo: A) Desestimar las pretensiones efectuadas por los equipos del MALAGA y LEVANTE y por el jugador de fútbol José de proceder a la inscripción del referido jugador con el Levante durante la temporada 2006-2007. B) Estimar la pretensión del Xerez y declarar que la recompra de los derechos federativos del jugador José, efectuada por el Málaga con fecha 30 de agosto del 2006, no produce efectos con carácter inmediato para la temporada 2006-2007, sino para la siguiente y declarar, por tanto, que el Xerez tiene derecho a mantener la inscripción del jugador en esta temporada. C) Apreciar en el ejercicio de la opción del recompra del Málaga la concurrencia de un vicio de consentimiento por error sobre las condiciones de la cosa, lo que le habilita a solicitar la anulación de la opción ejercitada. D) Facultar al Málaga a solicitar a la LNFP el reintegro de las cantidades depositadas en concepto de precio de la opción de recompra, en los términos y con los efectos señalados en el fundamento de derecho sexto del presente laudo, es decir sin pérdida de la facultad de optar en un futuro dentro de los plazos estipulados en el contrato. TERCERO.- Así pues, conociendo estos hechos, nos corresponde analizar, si, en función de la interpretación que puede hacerse de la figura de la incongruencia, debe considerarse que el árbitro ha resuelto cosas distintas a las que las partes las plantearon, en concreto si con los dos últimos pronunciamientos se excedió de su cometido, para lo que nos adentraremos en la doctrina de nuestros más altos Tribunales sobre la materia. La sentencia de la Sala 1ª del T. S. de 22 de abril de 2004 indica que "la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992, 8 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994); al respecto, se ha sentado por esta Sala que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999), y el hacer una Justicia mas efectiva (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 y 18 de octubre de 1999 )". La sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2004 indica que "para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (TC 20/82, de 5 de mayo), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones o argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (TC 20/1982, de 5 mayo, 86/1986 de 25 de jun., 29/1987, de 6 de mar., 142/1987 de 23 de jul., 156/1988, de 22 jul., 369/1993, de 13 dic., 172/1994, de 7 de jun., 311/1994 de 21 nov., 91/1995 de 19 jun., 189/1995, de 18 de dic., 60/1996, de 4 abr. entre otras muchas). "En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". En función de ello, debemos determinar si en este caso, con los dos últimos pronunciamientos ha habido una alteración sustancial, que no pueda considerarse como una consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos que constituyen el objeto principal del proceso, entre lo solicitado por las partes en el proceso arbitral y lo resuelto en el laudo que ha causado indefensión a la parte contraria, y si tal posible desviación no puede entenderse cubierta por las facultades que concede a los Tribunales el principio Iura Novit Curia, aunque previamente analizaremos si, por encontrarnos ante un arbitraje, estos principios deben ser interpretados de una manera más flexible o abierta que puedan condicionar, de algún modo, esta resolución. CUARTO.- Se mantiene por la doctrina que no pueden aplicarse sobre el procedimiento arbitral los mismos principios que rigen para la jurisdicción ordinaria, en especial tras la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje, cuya exposición de motivos y articulado revela el propósito del legislador de someter tal procedimiento a unos principios y normativa diferente de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento civil, considerando que el principio de flexibilidad que inspira el procedimiento arbitral debe también presidir el examen de la congruencia del laudo, pudiéndose citar en apoyo de la misma la S.T.S. 25.Oct.1982 que, tras afirmar que los árbitros están "ciertamente sometidos al principio de congruencia, sin que puedan traspasar los límites del compromiso resolviendo cuestión no sometida a su decisión", matiza que "la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad...pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestión íntimamente vinculadas a la misma". Que ese principio de congruencia no es idéntico en su contenido al que define la Ley de Enjuiciamiento civil, es desde luego cierto, en la misma medida en que los principios procesales del procedimiento arbitral difieren de los propios del procedimiento ante los Tribunales, según las peculiaridades que marca la propia Ley de Arbitraje, como puede verse con el artículo 29.2 de la Ley de Arbitraje de que dispone que "salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho". Pero ello no conduce a prescindir de toda exigencia de congruencia en los laudos arbitrales, pues, tal como indica la sentencia de 31 de julio de 2006 de esta misma Sección "la Ley de Arbitraje, sin perjuicio de su mayor flexibilidad, sanciona la infracción de la congruencia, y además lo hace, desde una doble perspectiva: primero, con la norma especial del art. 41.1 .c), que introduce un motivo de nulidad cuando "los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión", con lo que consagra de forma individualizada entre los motivos de nulidad tasados la incongruencia extra petita, y segundo, a través de la nulidad derivada de las infracciones del orden público en que incurra el laudo arbitral, a tenor del apartado f) del mismo precepto, cuando, como ahora sucede, la cuestión que se resuelva en el laudo sin estar sometida a la decisión del árbitro comporte una vulneración del principio de defensa, y correlativamente del principio de audiencia (Ss. T.C. 15.Abr.1986 o 25.Abr.1986 )". Abordando la S.T.S de 25 de Oct de 1982, a propósito del principio de congruencia en el marco del procedimiento arbitral, deben hacerse las siguientes precisiones: 1.- La expresada sentencia ha sido recogida en posteriores resoluciones por el T.S., como Ss. 28.Nov.1988 o 15.Dic.1987, que la comentan y amplían, y en todos los casos aluden al principio de congruencia en el arbitraje de equidad, no en el arbitraje de derecho. Y así se refieren a "la doctrina reiterada y constante de esta Sala, que los árbitros de equidad no vienen obligados a interpretar las cláusulas de la escritura de compromiso de forma rígida y excesivamente literal, sino que disponen de la suficiente libertad para resolver con amplitud el conjunto de lo pactado, haciendo una interpretación racional de sus cláusulas, que permita acomodar su contenido a la finalidad esencial de este tipo de decisiones extrajudiciales, cual contribuir al móvil de paz y equidad para la que están destinados (Sentencias de 16 de octubre de 1962, 27 de abril de 1981, 9 de octubre de 1984, 13 de junio y 17 de noviembre de 1985, 24 de febrero y 17 de junio de 1987, y 17 de marzo de 1988)". 2.- Esa misma doctrina jurisprudencial alude a la semejanza del principio de congruencia en la jurisdicción ordinaria civil, con el que rige en el procedimiento arbitral; para decir que "por la semejanza que guarda con los defectos de congruencia, por exceso o por defecto, que la misión de los Tribunales consiste, en tales casos, en dejar sin efecto lo que constituya extralimitación del fallo arbitral". 3.- Se explican además las peculiaridades de la congruencia en el arbitraje de equidad por referencia al instrumento de la equidad en la aplicación de las normas jurídicas; permitiendo que se entiendan "comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma, y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada (Sentencias de 24 de abril de 1953, 13 de mayo de 1960, 25 de octubre de 1982 y 15 de diciembre de 1987), máxime en el arbitraje de equidad, en el que los árbitros han de resolver sólo según su leal «saber y entender", constituyendo, desde el plano sustantivo, uno de los supuestos excepcionales a los que indirectamente se refiere el artículo 3.°.2 del Código Civil cuando, al hablar de la equidad en la aplicación de las normas jurídicas, sólo autoriza su uso de manera exclusiva en las resoluciones de los Tribunales en el caso de que la Ley expresamente lo permita". En función de todo lo expuesto, podemos abordar la materia bajo los principios recogidos anteriormente. QUINTO.- Es cierto que si el Club Deportivo Málaga pretendía que el jugador José entrase en la disciplina del club para la temporada 2006-2007, existió al ejercitar su opción una interpretación errónea de las cláusulas contractuales del contrato, ya que, tal como se puede comprobar de la lectura de la estipulación quinta, solamente si se ejercitaba tal opción antes del día 31 de julio de 2006 podía tener eficacia la misma para la temporada de fútbol que se iniciaba a finales del verano de ese mismo año, pero ello no puede hacernos olvidar que, si analizamos las alegaciones de todos los intervinientes en el proceso arbitral, tanto en sus escritos de alegaciones como en el de conclusiones, nunca se solicitó que se anulara el consentimiento prestado por el Club de Futbol Málaga para el ejercicio de la opción de recompra de los derechos federativos del jugador, ni que se le autorizase a retirar el dinero, pues simplemente pretendía que se le facultase para inscribir al jugador en su disciplina, por lo que estimamos que no existe duda alguna de que el Árbitro se pronunció sobre cuestiones que no pudieron ser rebatidas por la parte contraria y que eran ajenas al proceso arbitral, lo que ha causado una evidente indefensión a la parte contraria al no poder cuestionar la legitimidad de tal decisión, ni siquiera si el error podía ser apreciado y tener eficacia jurídica para anular el consentimiento, en concreto si le era imputable o no a la parte que lo había padecido. Tampoco podemos entender que todos los pronunciamientos se encuentren ligados de tal manera que sean inescindibles o que la ampliación sea necesaria con la conclusiones específicamente derivadas de las pretensiones ejercitadas, al estar íntimamente vinculadas a la misma, al ser consecuencia lógica u obligada de la planteada, y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada, que es lo defienden los demandados, pues, aunque suprimiésemos los dos últimos pronunciamientos no se priva de su eficacia a los dos primeros, que tienen vida propia e independiente, pues se reconoce la validez y eficacia de la opción de compra ejercitada por el Málaga, aunque con efectos de la temporada siguiente, por lo que no creemos que sean inescindibles los pronunciamientos ni debemos aceptar que los dos últimos sean una consecuencia necesaria de lo anteriormente resuelto, ya que no todo error que padece un contratante, que es lo único que podemos aceptar que late bajo las alegaciones efectuadas por el Club Deportivo Málaga en el proceso arbitral, tiene efectos anulatorios sobre su declaración de voluntad. Tal como indicó la parte que solicitó la nulidad del laudo en el acto de la vista, el más claro ejemplo de tal extralimitación, fue que en la aclaración del laudo se tuviera que indicar que la anulación por error en el consentimiento dependía de que el Málaga quisiere o no ejercitar la acción, pues con ello estaba claramente demostrando que la misma no se había ejercitada anteriormente y que, por ello, resultaba necesario una nueva declaración de voluntad a tal fin, debiéndose recordar, además, que, al no ser la anulabilidad apreciable de oficio por los Tribunales, se generan nuevas dudas sobre la posible legalidad de la extralimitación de tal pronunciamiento. SEXTO.- Tras lo indicado consideramos innecesario entrar a analizar la existencia de vulneración del orden público, considerando desde la perspectiva constitucional como el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87 de 11 de febrero, 116/1988 de 20 de junio y 54/1989 de 23 de febrero), pues la incongruencia, tal como venimos recogiendo a lo largo de esta resolución, ha provocado la indefensión en una de las partes que se ha visto impedida de hacer cualquier tipo de alegaciones sobre la existencia de algún error y de los efectos que habría que dar al mismo en función de los circunstancias concurrentes en este caso concreto. En definitiva, las valoraciones que pudiéramos hacer respecto a esta materia, a la luz del artículo 24 de la Constitución Española, sería una mera repetición de lo que ya hemos analizado con anterioridad. SÉPTIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de las partes que se opusieron a la nulidad del laudo arbitral, Málaga Club Deportivo S.A.D y Levante U.D. S.A.D., en función del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la LEC, ya que no debemos olvidar que nos encontramos ante una acción constitutiva de nulidad que se tramita por las normas del juicio verbal con ciertas especialidades. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que estimando la demanda de anulación del laudo arbitral interpuesta por la sociedad anónima deportiva Xerez Club Deportivo, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por el procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, debemos aceptar la petición de nulidad del laudo arbitral dictado el día 11 de octubre de 2006, aclarado el 24 de octubre de 2006, en derecho por un solo arbitro, D. Lucas Osorio Iturmendi, del Tribunal Arbitral de Fútbol (expediente 1/2006-2007), anulando los dos últimos pronunciamientos del referido fallo y condenando a los demandados que se opusieron a la acción al pago de las costas procesales. Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Publicación.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico. Publicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe. DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
COMENTARIO:
La rutina no ha llegado a acuñar, como un género aparte de arbitraje, el que, ahora, denomino arbitraje deportivo ya que el propio ponente UCEDA OJEDA hace uso (aunque no lo diga expresamente) del artículo 87 LD que permite que las “cuestiones litigiosas de naturaleza jurídico-deportiva, planteadas o que puedan plantearse entre -énfasis mío- los deportistas, técnicos, jueces o árbitros, Clubes deportivos, asociados, Federaciones deportivas españolas, Ligas profesionales y demás partes interesadas, podrán ser resueltos mediante la aplicación de fórmulas específicas de conciliación o arbitraje, en los términos y bajo las condiciones de la legislación del Estado sobre la materia” -énfasis, de nuevo, mío-. O sea, en los términos de la vigente LA. Estableciendo el articulo siguiente (el artículo 88 LD) las “Previsiones -énfasis mío- sobre conciliación o arbitraje -énfasis, de nuevo, mío- en los estatutos de los clubes deportivos”.
Por lo mismo, quizás fuera ésta ocasión para ahorrarme dispendios literarios-doctrinales sobre el arbitraje deportivo y entrar resueltamente en la médula de mis argumentos, de la mano del ponente UCEDA OJEDA, suponiendo (quizás eso sea demasiado) que mi discurso, de ahora, tenga columna vertebral. Pero, a ello voy.
De ahí que, de entrada, la querencia que siento por la metodología científica, no signifique desconocer la variedad, vastedad y complejidad de los métodos de resolución de controversias mediante arbitraje deportivo ¡Muy al contrario!
Por lo pronto, el arbitraje deportivo no es un método de resolución de controversias que vaga suelto por ahí; al contrario, se encuadra en el conjunto normativo más amplio de la vigente LA. De lo que se sigue que al arbitraje deportivo deba atribuírsele un significado que no lo haga contradictorio o incoherente con “las condiciones de la legislación del Estado sobre la materia” -énfasis mío- (artículo 87 LD). Y una vez embalado en esa dinámica, me interesa mostrar cómo actúa la coherencia del arbitraje deportivo incoherente con “las condiciones de la legislación del Estado sobre la materia” -énfasis mío- (artículo 87 LD) en una materia concreta: la de la congruencia del laudo arbitral.
En consecuencia, adquiere plena claridad que el ponente UCEDA OJEDA invoque que «el XEREZ CLUB DEPORTIVO S. A. D, presentó demanda contra el MALAGA CLUB DE FUTBOL S. A. D., LEVANTE UNION DEPORTIVA S. A. D. y D. José, ejercitando la acción de nulidad del laudo arbitral de derecho (que, como el propio ponente UCEDA OJEDA dice en los Antecedentes de Hecho segundo de su ponencia, se tramitó conforme al “procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje” -énfasis mío-) dictado el día 11 de octubre de 2006, que fue aclarado el 24 de octubre de 2006, por un solo arbitro, D. Lucas Osorio Iturmendi, del Tribunal Arbitral de Fútbol (expediente 1/2006-2007), al que las partes se sometieron para dirimir los conflictos surgidos con ocasión de la interpretación, ejecución y cumplimiento del contrato de transferencia de los derechos federativos del jugador D. José de fecha 25 de julio de 2005, alegando que concurrían varios de los supuestos recogidos en la ley para solicitar la nulidad: A) Invocando el artículo 41 .1. c) de la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003 que recoge el supuesto en el "que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión", ya que la decisión arbitral sobre el fondo del asunto fue adoptada en función de unas consideraciones y causas que no fueron, ni siquiera, planteadas por las partes demandadas, en cuanto decidió apreciar en el ejercicio de tal opción de recompra del Málaga la concurrencia de un vicio del consentimiento por error en las condiciones de la cosa. B) el artículo 41.1. f) del mismo precepto legal, pues el laudo "es contrario al orden público" ya que la decisión adoptada por el arbitro ha sido con una grave violación del derecho fundamental de defensa de mi representado (artículo 24 CE) que se ha visto afectado por unos pronunciamientos del Tribunal Arbitral sobre los que no solo no ha podido practicar prueba alguna sobre los hechos sobre los que se sustentan sino, ni siquiera, alegar absolutamente nada sobre los mismos» -énfasis mío-.
O sea que lo que, ahora, me atiene y entretiene es la congruencia del laudo arbitral en un arbitraje deportivo. Y no hace falta ninguna tragadera para admitir que la congruencia debe ser un predicado definitorio de una mínima correspondencia entre lo fallado al laudar y las pretensiones deducidas en las actuaciones arbitrales. Bien. Hasta aquí todo en calma. Quizás más de la debida.
Pero, nada extraña que el propio ponente UCEDA OJEDA, nos advierta “como actualmente no es necesario que la controversia se encuentre previamente delimitada en el convenio arbitral, como ocurría bajo la vigencia de la antigua ley de arbitraje de 1953, lo habitual -dice el ponente UCEDA OJEDA- será que el convenio arbitral refiera solamente que se someten a arbitraje las controversias que puedan surgir de la aplicación e interpretación de un determinado negocio jurídico, siendo después, al iniciarse el proceso arbitral y por medio de las alegaciones que se cruzan las partes, cuando se va delimitando objetivamente la controversia que se somete al arbitro para su decisión, que es lo que primero que debemos determinar para apreciar si, tras compararlo con el fallo del laudo arbitral, ha existido cualquier tipo de incongruencia” -énfasis mío-.
Y es que como ya expuse tiempo atrás “no cabe duda es que, el convenio arbitral, posee una indudable vocación objetiva” (2010. La garantía del convenio arbitral, cit., pág. 80).
De esa vocación objetiva, como materia objeto de arbitraje (art. 2 LA), lo cierto es que no se ha escrito ni mucho ni, lo escrito, ha sido dispar o inverso. Y, menos aún, sobre su incidencia real en la práctica de los árbitros. No estará de más, pues, unas breves líneas al respecto.
Así, y en relación con la decisión de los árbitros, tal tipo de expresión en el convenio arbitral, puede jugar su papel en dos momentos “a priori” y “a posteriori”. “A priori”, cuando la materia, objeto de arbitraje (art. 2 LA), es capaz de actuar una evidente patología -al proyectarse, justamente, como “controversia”- que ha de influir en el trabajo interpretativo de la actividad del árbitro o árbitros.
Pero, también, se proyecta “a posteriori” cuando el árbitro o árbitros, para apoyar sus propias opciones, busca referencias doctrinales para justificar lo que, “a priori”, surge, con todos los visos, como una posible “controversia”. En el primer supuesto (el “a priori”), la materia, objeto de arbitraje (art. 2 LA), modela la propia actividad del árbitro o árbitros -es la actividad heterocompositiva a la que aludí renglones antes para referirme a las hipótesis de la patología jurídica que se contemplan en el convenio arbitral-; en el segundo (el “a posteriori”), la materia objeto de arbitraje (art. 2 LA) actúa como argumento justificativo. Poco se puede decir de la influencia apriorística que, la materia objeto de arbitraje (art. 2 LA), tiene sobre tal o cual árbitro al resolver un caso concreto, ya que es un asunto que se desarrolla en su mente y del cual no se suele tener noticia. En cambio, con más fundamento, se puede hablar de la influencia “a posteriori” porque, en el aparato justificatorio de los laudos arbitrales, las referencias a la materia objeto de arbitraje (art. 2 LA) aparecen escritas. Por tanto, sólo esto último nos va a interesar ahora” (2010. La garantía del convenio arbitral, cit., pág. 80 y 81).
Hasta aquí la cita que espero no haya exasperado ni resultado impertinente al paciente lector. Pero, hay más. Ya que como relata el propio ponente UCEDA OJEDA “tras la lectura de la comparencia previa al proceso arbitral comprobamos que simplemente se expone el problema suscitado con motivo del ejercicio de la opción de recompra de los derechos federativos sin concretarse las peticiones concretas que las partes van a someter al árbitro y también es cierto que el Málaga Club de Fútbol al presentar su escrito de alegaciones no concretó su pretensión de manera concreta en el suplico o solicito -énfasis mío- (ver documento séptimo), aunque de la lectura del mismo y de la indicaciones contenidas en el escrito de conclusiones podemos entender que lo único que solicitaba es que se determinase que ejercitó la opción de compra en un momento adecuado para que surtiera efectos en la temporada que comenzaba en el mes de septiembre de 2006, sin que fuera necesario esperar, pues es imposible aceptar que un club tenga los derechos federativos de un jugador y no pueda disponer sobre los mismos, para su efectividad hasta la siguiente temporada 2007-2008, que era lo que consideraba el Xerez que procedía declarar en función del tenor literal de la estipulación quinta del contrato. Ante tal planteamiento, el árbitro determinó lo siguiente en la parte dispositiva del laudo: A) Desestimar las pretensiones efectuadas por los equipos del MALAGA y LEVANTE y por el jugador de fútbol José de proceder a la inscripción del referido jugador con el Levante durante la temporada 2006-2007. B) Estimar la pretensión del Xerez y declarar que la recompra de los derechos federativos del jugador José, efectuada por el Málaga con fecha 30 de agosto del 2006, no produce efectos con carácter inmediato para la temporada 2006-2007, sino para la siguiente y declarar, por tanto, que el Xerez tiene derecho a mantener la inscripción del jugador en esta temporada. C) Apreciar en el ejercicio de la opción del recompra del Málaga la concurrencia de un vicio de consentimiento por error sobre las condiciones de la cosa, lo que le habilita a solicitar la anulación de la opción ejercitada. D) Facultar al Málaga a solicitar a la LNFP -se entiende la liga nacional de futbol profesional- el reintegro de las cantidades depositadas en concepto de precio de la opción de recompra, en los términos y con los efectos señalados en el fundamento de derecho sexto del presente laudo, es decir sin pérdida de la facultad de optar en un futuro dentro de los plazos estipulados en el contrato”.
Y, ahora, es cuando se reclama aquella mínima correspondencia entre lo fallado al laudar y las pretensiones deducidas en las actuaciones arbitrales a que aludía renglones antes. Y es que, como el propio ponente UCEDA OJEDA pone de relieve, “conociendo estos hechos, nos corresponde analizar, si, en función de la interpretación que puede hacerse de la figura de la incongruencia, debe considerarse que el árbitro ha resuelto cosas distintas a las que las partes las plantearon” -énfasis mío-.
Y, para tal fin, nuestro esforzado ponente UCEDA OJEDA tira de jurisprudencia “para lo que nos adentraremos -dice- en la doctrina de nuestros más altos Tribunales sobre la materia”.
Por tanto manos a la obra y traigamos a la palestra la significación enunciada y anunciada a propósito de la mínima correspondencia entre lo fallado al laudar y las pretensiones deducidas en las actuaciones arbitrales. Para comenzar el ponente UCEDA OJEDA echa mano de la «sentencia de la Sala 1ª del T. S. de 22 de abril de 2004 [que] indica que "la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible -énfasis mío- en la aplicación de la doctrina de la congruencia y, sobre este particular, diversas sentencias declaran que el examen de la concordancia o comparación que ésta supone ha de ser presidido por una racional flexibilidad -énfasis mío- (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992, 8 de julio de 1993, 2 de diciembre de 1994); al respecto, se ha sentado por esta Sala que no se precisa necesariamente una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, sino que basta que se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial, lo que faculta la flexibilidad -énfasis mío- (aparte de otras, SSTS de 30 de mayo de 1994 y 18 de octubre de 1999), y el hacer una Justicia mas efectiva (entre otras, SSTS de 16 de noviembre de 1992 y 7 de julio de 2003), sin que se infrinja el principio de la congruencia en aquellos casos en que los términos del suplico y del fallo no son literalmente iguales, siempre que respondan a una unidad conceptual y lógica, y sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal -énfasis mío- (entre otras, SSTS de 4 de noviembre de 1994 y 18 de octubre de 1999 )". La sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de julio de 2004 indica que "para que la incongruencia por exceso -énfasis mío- adquiera relevancia constitucional y puede ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes -énfasis mío- (TC 20/82, de 5 de mayo), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones o argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (TC 20/1982, de 5 mayo, 86/1986 de 25 de jun., 29/1987, de 6 de mar., 142/1987 de 23 de jul., 156/1988, de 22 jul., 369/1993, de 13 dic., 172/1994, de 7 de jun., 311/1994 de 21 nov., 91/1995 de 19 jun., 189/1995, de 18 de dic., 60/1996, de 4 abr. entre otras muchas). "En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso". En función de ello, debemos determinar si en este caso (…), ha habido una alteración sustancial, que no pueda considerarse como una consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos que constituyen el objeto principal del proceso, entre lo solicitado por las partes en el proceso arbitral y lo resuelto en el laudo que ha causado indefensión a la parte contraria, y si tal posible desviación no puede entenderse cubierta por las facultades que concede a los Tribunales el principio Iura Novit Curia, aunque previamente analizaremos si, por encontrarnos ante un arbitraje, estos principios deben ser interpretados de una manera más flexible o abierta que puedan condicionar, de algún modo, esta resolución» -énfasis mío-.
Pido disculpas al paciente lector por parrafada tan extensa. Pero, con lo indicado anteriormente por el ponente UCEDA OJEDA se quiere decir algo muy sencillo: que no vale con cualquier tipo de incongruencia. Porque al encarar la cuestión no está de sobra refrescar el recuerdo de algunas ideas comunes. Por ello se dice, creo que con razón, por el ponente UCEDA OJEDA, con apoyo en la doctrina, «que no pueden aplicarse sobre el procedimiento arbitral los mismos principios que rigen para la jurisdicción ordinaria, en especial tras la entrada en vigor de la actual Ley de Arbitraje, cuya exposición de motivos y articulado revela el propósito del legislador de someter tal procedimiento a unos principios y normativa diferente de la contenida en la Ley de Enjuiciamiento civil, considerando que el principio de flexibilidad que inspira el procedimiento arbitral debe también presidir el examen de la congruencia del laudo -énfasis mío-, pudiéndose citar en apoyo de la misma la S.T.S. 25.Oct.1982 que, tras afirmar que los árbitros están "ciertamente sometidos al principio de congruencia, sin que puedan traspasar los límites del compromiso resolviendo cuestión no sometida a su decisión", matiza que "la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad...pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestión íntimamente vinculadas a la misma"». Y añade nuestro esforzado ponente UCEDA OJEDA «que ese principio de congruencia no es idéntico en su contenido al que define la Ley de Enjuiciamiento civil, es desde luego cierto, en la misma medida en que los principios procesales del procedimiento arbitral difieren de los propios del procedimiento ante los Tribunales, según las peculiaridades que marca la propia Ley de Arbitraje -énfasis mío-, como puede verse con el artículo 29.2 de la Ley de Arbitraje de que dispone que "salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho"».
Y, ahora, viene la advertencia «pero ello no conduce a prescindir de toda exigencia de congruencia en los laudos arbitrales, pues, tal como indica la sentencia de 31 de julio de 2006 de esta misma Sección "la Ley de Arbitraje, sin perjuicio de su mayor flexibilidad, sanciona la infracción de la congruencia, y además lo hace, desde una doble perspectiva: primero, con la norma especial del art. 41.1 .c), que introduce un motivo de nulidad cuando "los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión", con lo que consagra de forma individualizada entre los motivos de nulidad tasados la incongruencia extra petita, y segundo, a través de la nulidad derivada de las infracciones del orden público en que incurra el laudo arbitral, a tenor del apartado f) del mismo precepto, cuando, como ahora sucede, la cuestión que se resuelva en el laudo sin estar sometida a la decisión del árbitro comporte una vulneración del principio de defensa, y correlativamente del principio de audiencia (Ss. T.C. 15.Abr.1986 o 25.Abr.1986 )"» -énfasis mío-.
Y vista la literatura que ha auspiciado el ponente UCEDA OJEDA el sendero abierto por éste queda -creo- bastante concretado. Para empezar se ve claro que “es cierto que si el Club Deportivo Málaga pretendía que el jugador José entrase en la disciplina del club para la temporada 2006-2007, existió al ejercitar su opción una interpretación errónea de las cláusulas contractuales del contrato, ya que, tal como se puede comprobar de la lectura de la estipulación quinta, solamente si se ejercitaba tal opción antes del día 31 de julio de 2006 podía tener eficacia la misma para la temporada de fútbol que se iniciaba a finales del verano de ese mismo año, pero ello no puede hacernos olvidar que, si analizamos las alegaciones de todos los intervinientes en el proceso arbitral, tanto en sus escritos de alegaciones como en el de conclusiones, nunca se solicitó que se anulara el consentimiento prestado por el Club de Futbol Málaga para el ejercicio de la opción de recompra de los derechos federativos del jugador, ni que se le autorizase a retirar el dinero, pues simplemente pretendía que se le facultase para inscribir al jugador en su disciplina, por lo que estimamos que no existe duda alguna de que el Árbitro se pronunció sobre cuestiones que no pudieron ser rebatidas por la parte contraria y que eran ajenas al proceso arbitral, lo que ha causado una evidente indefensión a la parte contraria al no poder cuestionar la legitimidad de tal decisión, ni siquiera si el error podía ser apreciado y tener eficacia jurídica para anular el consentimiento, en concreto si le era imputable o no a la parte que lo había padecido” -énfasis mío-.
Y arriba el colofón esperado: “tras lo indicado consideramos innecesario entrar a analizar la existencia de vulneración del orden público, considerando desde la perspectiva constitucional como el conjunto de principios jurídico públicos, privados, políticos, morales y económicos que son absolutamente obligatorios para la conservación de un modelo de sociedad en un pueblo y época determinados (SSTC 11/87 de 11 de febrero, 116/1988 de 20 de junio y 54/1989 de 23 de febrero), pues la incongruencia (…), ha provocado la indefensión en una de las partes que se ha visto impedida de hacer cualquier tipo de alegaciones sobre la existencia de algún error y de los efectos que habría que dar al mismo en función de los circunstancias concurrentes en este caso concreto. En definitiva, las valoraciones que pudiéramos hacer respecto a esta materia, a la luz del artículo 24 de la Constitución Española, sería una mera repetición de lo que ya hemos analizado con anterioridad” -énfasis mío-.
Tengo para mí que la orientación que me provoca el pulido pronunciamiento del ponente UCEDA OJEDA no podía neutralizarse si se ha utilizado -como se ha hecho- un utillaje delicado y fino.
Bibliografía consultada:
A. Mª. Lorca Navarrete. La garantía del convenio arbitral y su jurisprudencia. Origen del convenio arbitral. Clases y efectos. El origen de la institucionalización del arbitraje mediante el convenio arbitral: la creación de Tribunales y Cortes arbitrales. Edición Instituto Vasco de Derecho procesal con subvención de la Agencia española de Cooperación Internacional para el Desarrollo (AECID). San Sebastián 2010.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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