§47. AUTO DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID DE CINCO DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE. Comentario de Antonio María Lorca Navarrete
Doctrina: SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES PARALELA A LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN SEDE INTERNACIONAL: REQUISITOS QUE HAN DE CONCURRIR PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Ponente: José Zarzuelo Descalzo
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El conflicto que enfrenta a las partes tiene origen en la decisión anunciada con fecha 17 de enero de 2008 por la entidad "DEUSTCHE LUFTHANSA AG" (en lo sucesivo LUFTHANSA) de aplicar el denominado "Programa de Tarifas Preferentes" a sus distribuidores, clientes y público en general, a partir del día 1 de julio de 2008 en los territorios de Alemania y Austria, y del día 1 de octubre de 2008 en Suiza. Dicho programa consiste, en esencia, en la aplicación de un recargo de 4,90 euros por segmento de vuelo en sus tarifas más atractivas o preferentes, para los viajes con origen en los países indicados, a las agencias de viajes que contratasen dichas tarifas a través de los sistemas globales de distribución (SGD), entre los que se encuentra la mercantil "AMADEUS IT GROUP, S.A." (en lo sucesivo AMADEUS). El conflicto se agravó ante el anuncio efectuado por LUFTHANSA, en el mes de mayo de 2008, de los acuerdos alcanzados con los otros dos sistemas globales de distribución, SABRE y GALILEO-WORLDSPAN, en virtud de los cuales no se aplicaría el recargo anunciado a las agencias de viajes que contratasen sus tarifas más atractivas a través de los citados sistemas globales de distribución, competidores de AMADEUS. AMADEUS entiende que la aplicación del recargo y, especialmente, su aplicación discriminatoria, infringe los compromisos suscritos entre las partes, concretamente, el artículo 2.A.1 del contrato de compañía aérea participante (Participating Carrier Agreement, en lo sucesivo PCA) que, según dicha parte, impide a LUFTHANSA la aplicación de mejores precios a otros canales de distribución y servicios globales de distribución que los ofrecidos a las agencias de viajes suscritas a AMADEUS, esto es, pretende hacer valer la denominada cláusula de nación más favorecida pactada en dicho artículo. Ante esta situación, AMADEUS, según LUFTHANSA, ha amenazado con interrumpir la venta electrónica de los billetes de LUFTHANSA en todo el mundo y desconectar todas o algunas de las funcionalidades del sistema AMADEUS, vitales para continuar la venta de los servicios de LUFTHANSA a las agencias de viajes. Surgido el conflicto, LUFTHANSA presentó con fecha 12 de junio de 2008 solicitud de arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de París en la que, en esencia, considera que la conducta de Amadeus, además de un incumplimiento contractual, vulnera los artículos 81 y 82 del Tratado CE. En dicha solicitud considera que la interpretación que efectúa AMADEUS del artículo 2.1.A del PCA y del artículo 3.1 (c) del Acuerdo de Contenido Completo, Marketing y Soporte (Full Content, Marketing and Support Agreemennt, en lo sucesivo FCMSA) convertiría a los artículos citados en una cláusula de nación más favorecida, prohibida por el artículo 81 y 82 del Tratado CE. Además, la denegación de acceso por parte de AMADEUS a un recurso básico para la distribución de su servicio es, a su juicio, un caso claro de abuso de posición dominante por parte de AMADEUS. Paralelamente a la solicitud de arbitraje, LUFTHANSA presentó ante los Juzgados españoles, solicitud de medidas cautelares con el fin de que se adoptara, inaudita parte, la siguiente medida cautelar: " (i) Prohibir temporalmente a la demandada AMADEUS IT GROUP, S.A. con efectos desde la fecha del auto que resuelva la petición hasta la conclusión del procedimiento arbitral al que estas medidas se refieren, la interrupción o cesación de cualesquiera de los servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a DEUSTCHE LUFTHANSA A.G. por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir este Sistema. Subsidiariamente, sólo para el caso de que el Juzgado considere improcedente la anterior medida, (ii) Prohibir temporalmente a la demandada AMADEUS IT GROUP, S.A. la interrupción o cesación de cualesquiera de los servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a DEUSTCHE LUFTHANSA A.G. por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir este Sistema; prohibición que será efectiva desde la fecha del auto que resuelva este procedimiento cautelar hasta la fecha anterior en el tiempo de entre las dos siguientes: (i) la fecha de terminación del mencionado Acuerdo de Compañía Aérea participante, conforme a la estipulación 6 del mismo, o (ii) la fecha de terminación del procedimiento arbitral". El Juzgado otorgó inaudita parte la medida cautelar solicitada con carácter principal al entender que la pretensión de AMADEUS consistente en asegurarse de sus clientes en todo momento la equiparación de sus condiciones contractuales a las que sean más beneficiosas para cualquier otro competidor no puede calificarse de otro modo que de abuso de posición dominante ya que se pretende evitar, haciendo uso precisamente de su posición de dominio en el mercado de referencia (mercado de servicios GDS) el juego de la libre competencia impidiendo que los competidores obtengan mejores condiciones de sus clientes ya que en tal caso AMADEUS estimará que se ha producido incumplimiento contractual y quedará -a su juicio- facultado para poner fin a la prestación de servicios contratados en un extremadamente corto espacio de tiempo que impide a su cliente la búsqueda y obtención - precisamente por la posición de dominio que ostenta AMADEUS- de una razonable alternativa. Formulada oposición por AMADEUS, el Juzgado en el auto ahora apelado, desestimó la oposición y complementó el Auto de 16 de junio de 2008 en el sentido que la duración de la medida cautelar adoptada será el hito que cronológicamente se produzca en primer lugar de entre los dos siguientes: a) la fecha de terminación del mencionado Acuerdo de Compañía Aérea Participante, conforme a la Estipulación 6 del mismo; o b) la fecha de terminación del procedimiento arbitral. La citada resolución mantiene que AMADEUS tiene posición de dominio en el mercado de referencia y que ha abusado de su posición de dominio al incluir la cláusula de nación más favorecida. Tras mantener la apariencia de buen derecho, la resolución entiende que continúa concurriendo el requisito del periculum in mora, que AMADEUS descarta por entender que se pretendía alterar situaciones largamente consentidas en relación con la fecha del acuerdo de 25 de agosto de 1989 o con el anexo incorporado el 29 de noviembre de 2006, porque debe enlazarse con el acto que es calificable como de abuso de posición dominante, en referencia a las advertencias de cesar en la prestación de alguno de los servicios contratados que tuvo lugar mediante comunicación de 2 de junio de 2008. Frente al mencionado pronunciamiento se alza el recurso de AMADEUS a fin de que se desestime íntegramente la petición cautelar deducida por LUFTHANSA por los motivos que se desarrollan en su escrito de interposición del recurso de apelación y, subsidiariamente, la modificación por otra más proporcional consistente en limitar la prohibición a las funcionalidades previstas en los apéndices 1 (Acceso Estándar), 2 (Acceso Directo), 3 (Acceso Sell) y 21 (Billete electrónico). SEGUNDO.- Idéntica controversia a la del presente caso ha sido resuelta recientemente por este Tribunal en resolución de 29 de junio de 2009, con las lógicas salvedades de que la solicitante de miméticas medidas cautelares y sobre la base del mismo componente fáctico era otra compañía aérea y en cuanto al alcance de la resolución dictada en el otro procedimiento con estimación parcial de la oposición de la demandada que determinó la presentación de recurso tanto por AMADEUS como de la compañía aérea afectada, por lo que no existen razones para apartarse de lo entonces resuelto y de ahí que se siga lo ya argumentado. La adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial. La entidad AMADEUS niega tanto el peligro por la mora procesal como la apariencia de buen derecho. Rechaza la existencia del periculun in mora porque AMADEUS nunca ha tenido la voluntad de proceder a la inmediata desconexión de las funcionalidades vitales del sistema AMADEUS, que es en lo que LUFTHANSA pretendió justificar la adopción de la medida cautelar junto con el hecho de que de no concederse se le ocasionarían gravísimos perjuicios económicos. En el auto que otorga inaudita parte las medidas cautelares, el juzgador delimita con precisión este requisito. Tras admitir que concurrían razones de urgencia para adoptar las medidas inaudita parte (artículo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) perfila el periculum in mora como el peligro actual que reforzado por el tiempo que transcurra hasta que se dicte sentencia (en nuestro caso el laudo) puede impedir la eficacia de la futura resolución estimatoria. En el supuesto objeto de autos debe tenerse en cuenta que las medidas solicitadas son anticipatorias de la ejecución y no propiamente conservativas, es decir, se trata con ellas de provocar la satisfacción anticipada de la pretensión, sin tener que esperar a la resolución definitiva, habilitando la pronta ejecución de lo que se resuelve previamente. En estos casos el peligro de demora no es tanto el riesgo de que sobrevenga una circunstancia que impida la futura ejecución o la convierta en inútil, como sería predicable de las medidas puramente conservativas, sino de poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o, si se quiere, evitar el peligro de que ese daño aumente, por lo que no cabe duda de que, en principio, concurre dicho requisito en el supuesto de autos. Resulta por tanto estéril el debate sobre si la advertencia o amenaza de AMADEUS se refería a funcionalidades esenciales o meramente accesorias del sistema, pues tanto en uno como en otro caso, su ejecución implicaría un manifiesto daño para LUFTHANSA hasta el punto de que la propia AMADEUS en la página 22 del recurso admite que: "Es cierto que esa interrupción de las funcionalidades ocasionaría un perjuicio a LUFTHANSA (de hecho ese es el objeto de los remedios contractualmente previstos), pero en ningún caso sería de la magnitud que de contrario se pretende". En definitiva, concurre el requisito del peligro por la mora procesal pues de no adoptarse la medida cautelar interesada se produciría un evidente daño en el patrimonio de LUFTHANSA, admitido por la propia AMADEUS, siendo irrelevante que pudiera ser de menor entidad que el que resultaría del escenario descrito en la solicitud cautelar. Cuestión distinta y que afecta a la apariencia de buen derecho es si las amenazas o advertencias (depende su calificación de la posición de las partes) afectaban a todas las aplicaciones del sistema o sólo a las accesorias y si dicha reacción puede implicar o no un abuso de posición dominante o, en su caso, si podría prosperar la pretensión formulada en la solicitud arbitral en los términos en que lo ha sido, esto es, que se ordene a AMADEUS que no cancele el acceso a LUFTHANSA al Sistema Amadeus, si no se ha formulado tal amenaza o que se circunscriba tal prohibición, en su caso, a las funcionalidades realmente afectadas por la amenaza. En la oposición también se mantuvo por AMADEUS que no podían adoptarse las medidas cautelares porque el artículo 728 impide su adopción cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, lo que basaba en la fecha de la firma del PCA el día 25 de agosto de 1989 o, en su caso en su interpretación a la vista de los apéndices remitidos mediante carta de 29 de noviembre de 2006, lo que fue rechazado con acierto por el auto que resolvió la oposición sin que se haya reiterado la objeción en el escrito de interposición del recurso de apelación de AMADEUS, a pesar de que LUFTHANSA lo combate innecesariamente en su escrito de oposición al ser ese debate ya ajeno al recurso de apelación. TERCERO.- Además se niega por AMADEUS la apariencia de buen derecho que no es otra cosa que la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante. Para la adecuada valoración de este requisito debe la sala pronunciarse en sede de medidas cautelares, y con las limitaciones de cognición que ello supone, en primer lugar, sobre si la conducta de AMADEUS al incluir la cláusula de nación más favorecida o por la amenazas de desconexión del sistema o de determinadas funcionalidades, es constitutiva de abuso de posición dominante, que es lo apreciado en la resolución apelada y, en caso de rechazarlo, si la cláusula de nación más favorecida es nula por infringir el artículo 81 del Tratado CE . Conviene recordar que el artículo 82 del Tratado CE dispone que "Serán incompatibles con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo." Del transcrito precepto se deduce que los requisitos de la prohibición son: 1) La existencia de una posición de dominio. 2) La afectación o posibilidad de afectación al comercio entre los Estados miembros. 3) Comportamiento abusivo. De los citados requisitos nunca se ha puesto en cuestión la posible afectación al comercio entre los Estados miembros. Se niega por AMADEUS que goce de posición de dominio y, en su caso, que haya abusado de ella. Respecto de la posición de dominio el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) la identifica con una posición de fuerza económica mantenida por una empresa que le proporciona el poder de obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, proporcionándole la posibilidad de comportamientos independientes, en una medida apreciable, frente a sus competidores y clientes y, finalmente, frente a los consumidores (Sentencias del TJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche v Comisión; 11 de diciembre de 1980, asunto 31/80, l´Oreal; 9 de noviembre de 1983, asunto 322/81, Michelín; 5 de octubre de 1988, asunto 247/86, Asatel). Además, la posición de dominio debe quedar referida a un mercado relevante el cual ha de quedar perfectamente identificado por su objeto (productos o servicios), por su territorio (el Espacio Económico Europeo o una parte sustancial del mismo) y por su tiempo. Con gran precisión lo expresa el Abogado General Jacobs en el apartado 28 de sus conclusiones presentadas el 28 de mayo de 1998 en el asunto Oscar Bronner, al señalar que "Para determinar si una empresa ha abusado de una posición dominante en el mercado, contraviniendo el artículo 86 (actual 82 CE), debe comenzar por definirse el mercado de que se trata, a continuación dilucidar si la empresa en cuestión es dominante en el mercado así definido y finalmente, en caso afirmativo, determinar si su comportamiento constituye un abuso de esta posición dominante". La propia sentencia del TJCE de 26 de noviembre de 1998, recaída en el asunto C-7/1997, Oscar Bronner en sus apartados 32 y 33 señala que "Para examinar si una empresa ocupa una posición dominante a efectos del artículo 86 del Tratado debe concederse una importancia fundamental, como ha señalado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, a la determinación del mercado de referencia y a la delimitación de la parte sustancial del mercado común donde la empresa pueda llevar a cabo eventualmente prácticas abusivas que obstaculicen una competencia efectiva (véase la sentencia de 17 de julio de 1997, GT-Link, C-242/95, Rec. p. I-4449, apartado 36). Según una jurisprudencia consolidada, en orden a la aplicación del artículo 86 del Tratado (ahora 82), el mercado del producto o del servicio de que se trata engloba al conjunto de los productos o de los servicios que, en función de sus características, son especialmente aptos para satisfacer necesidades constantes y poco intercambiables con otros productos o servicios (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de diciembre de 1980, L´Oreal, 31/80, Rec. p. 3775, apartado 25, y de 3 de julio de 1991, AKZO (Comisión, C-62/86, Rec. p. I-3359, apartado 51)". En el supuesto de autos, las partes, el juzgado y la sala gozan de la inestimable guía que representan los criterios expuestos en la Decisión de la Comisión Europea de 21 de agosto de 2007, por la que se declara la compatibilidad de una operación de concentración con el mercado común y con el funcionamiento del Acuerdo EEE (Asunto COMP/M.4523 - Travelport/Worldspan), entre dos empresas que controlaban dos de los cuatro Servicios Globales de Distribución (GALILEO y WORLDSPAN), en la que se define con precisión el mercado de productos y geográfico. La Comisión ha definido un Servicio Global de Distribución (SGD, en ingles Global Distribution System -GDS-) como un instrumento del que disponen las agencias de viajes (AV) para poder obtener información y hacer reservas relacionadas con los prestadores de servicios de viaje (PSV), es decir, las aerolíneas, los hoteles y las empresas de alquiler de coches, que a su vez suministran al SGD datos sobre los productos que ofertan (apartado 9). El mercado de productos afectado por esta transacción se define en la Decisión como el mercado de los servicios electrónicos de distribución de viajes a través de un SGD (apartado 10). Un SGD es una plataforma bilateral con dos categorías de clientes diferentes. Los proveedores de SGD actúan como intermediarios, haciendo posible, por una parte, que los PSV (mercado ascendente del proveedor de SGD) distribuyan sus contenidos de viajes a AV y en definitiva al consumidor final y, por otra parte, que las AV (mercado descendente del proveedor de SGD) tengan acceso a contenidos de viajes y realicen reservas para el consumidor final (apartados 11 y 12). Es importante destacar que siempre que hay varios proveedores del mismo tipo de plataforma, los consumidores a ambos lados de la plataforma tienen la posibilidad de optar por suscribirse a un único proveedor (single-homing) o a varios proveedores (multi-homing). En nuestro caso, prácticamente la totalidad de las aerolíneas se suscriben a todos los proveedores SGD mientras que las AV generalmente tienden a usar el single-homing porque el valor añadido de suscribirse a un segundo SGD es cercano o igual a cero (apartados 14, 16 y 18). La Comisión también evaluó si el mercado de productos de referencia no solo consiste en los propios proveedores de SGD, sino también en las tecnologías alternativas mediante las cuales se puede puentear a los proveedores de SGD evitando recurrir a ellos. Estas alternativas son: 1) metabuscadores, 2) enlaces directos, 3) los llamados «nuevos operadores de SGD» («GNE»), y 4) los «prestadores.com» (apartados 23 a 60). La Decisión rechaza la inclusión de los tres primeros en el mercado de productos de referencia, puesto que la investigación detallada ha mostrado claramente que o no son sustitutos reales del SGD, o su presencia e impacto en el EEE son muy limitados. Para determinar si los servicios proporcionados a través de los «prestadores.com» son sustitutivos de los servicios del SGD y forman parte del mismo mercado de productos, se llevó a cabo una compleja evaluación que abarcó ambos sentidos del mercado. En el mercado ascendente, los «prestadores.com» permiten a los PSV reducir perceptiblemente sus costes de distribución medios y marginales, ya que en último término permiten ahorrar las tasas de reserva cargadas por el SGD así como la posible comisión de reserva pagada a la AV que hace la reserva SGD. De este modo, las aerolíneas convencionales pueden competir mejor con las compañías aéreas de bajo coste, cuyo canal principal es el de «prestadores.com». Un incentivo adicional para que los PSV promuevan los «prestadores.com» es el hecho de que es más difícil para el usuario final hacer compras comparativas entre PSV pues hay que consultar los sitios Internet de cada uno. Esto explica parcialmente el crecimiento de los «prestadores.com» en los últimos años. Según los datos de la IATA, por término medio, en 2005 el 25 % de todas las reservas de las 20 mayores aerolíneas del EEE fueron reservas directas (en comparación con hasta un 20 % en 2004 y un 16 % en 2003). La investigación detallada ha mostrado que la medida en que los PSV pueden hacer que las reservas pasen de los proveedores de SGD a sus «prestadores.com» varía considerablemente, según el modelo empresarial elegido por el PSV. Depende también del tamaño y del perfil del comportamiento de su base de consumidores finales, que es hasta cierto punto «cautiva» de la distribución de contenidos de viajes a través de un SGD. En el mercado descendente, al reservar a través de un SGD, las AV reciben pagos de incentivo sustanciales de los proveedores de SGD pero también posibles comisiones de reserva pagadas por el PSV. Estos ingresos se pierden si la AV reserva a través de «prestadores.com». Para compensar esta pérdida de ingresos, las AV necesitan cobrar al usuario final un cargo por emisión (lo que a su vez da al usuario final un incentivo para reservar él mismo sus billetes mediante «prestadores.com» en vez de a través de una AV, recortando aún más los ingresos de la AV). Por lo tanto, en la Decisión la Comisión concluye que las AV tienen incentivos considerables para seguir utilizando un SGD y para no sustituir las reservas mediante SGD por reservas a través de «prestadores.com». La investigación detallada de la Comisión confirma que las AV consideran que la utilización de «prestadores.com» es incómoda y carece de la versatilidad de la posibilidad de comparar ofertas y precios que ofrece el SGD. Considera que la sustitución en sentido ascendente solo es parcial, dejando volúmenes sustanciales de las reservas de PSV «cautivas» para los proveedores de SGD, y que la sustitución en sentido descendente es muy limitada, la Decisión concluye que los «prestadores.com» no deben incluirse en el mercado de productos de referencia en el que operan los proveedores de SGD. La Decisión reconoce, sin embargo, que el rápido crecimiento de los «prestadores.com» incide en las condiciones de la competencia en el mercado de los servicios de SGD y limita el comportamiento de mercado de las empresas objeto de la concentración. Respecto del mercado geográfico de referencia la Decisión concluye que en sentido ascendente abarca todo el EEE. En sentido descendente afirma que el mercado geográfico de referencia tiene un alcance nacional, puesto que las cuotas de mercado de los proveedores de SGD varían perceptiblemente entre los Estados miembros (apartado 72). Definido el mercado relevante en los términos expuestos debe abordarse a continuación si AMADEUS es dominante en el mercado así definido, considerando el auto recurrido que AMADEUS ostenta una posición de domino en el mercado de referencia. Dicho criterio fue el sustentado por LUFTHANSA en la solicitud cautelar que fundamentaba la posición de dominio de AMADEUS en su elevadísima cuota de mercado de entre el 50 y el 60 % que le permite actuar sin necesidad de tener en cuenta las reacciones que su comportamiento suscite en el mercado. Como antes indicábamos la posición dominante individual ha sido definida por la jurisprudencia comunitaria como "la situación de poder económico de que goza una empresa que le permite impedir el mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado de referencia, al conferirle el poder de actuar, en gran medida, independientemente de sus competidores, sus clientes y, en última instancia, de los consumidores", en este sentido sentencias del TJCE de 13 de febrero de 1979, asunto 85/76, Hoffmann-La Roche c. Comisión; de 14 de febrero de 1978, asunto 27/76, United Brands Company y United Brands Continental/Comisión; 11 de diciembre de 1980, de 9 de noviembre de 1983, asunto 322/81, Michelín; y más recientemente, sentencia de 2 de abril de 2009, asunto C-202/07, France Télécom. La Comisión en su reciente Comunicación de 9 de febrero de 2009, que contiene las Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes, ha indicado siguiendo la jurisprudencia comunitaria que "este concepto de independencia está relacionado con el grado de presión competitiva ejercido sobre la empresa en cuestión. La dominación implica que esta presión competitiva no es suficientemente eficaz y, por lo tanto, que la empresa en cuestión disfruta de un poder de mercado sustancial durante cierto tiempo. Esto significa que las decisiones de la empresa son en gran parte insensibles a las acciones y reacciones de sus competidores, sus clientes y, en último término, de los consumidores. La Comisión puede considerar que no existe una presión competitiva eficaz aun cuando subsista una cierta competencia real o potencial. Por lo general, una posición dominante es el resultado de varios factores que, tomados por separado, no son necesariamente determinantes". Ya en la sentencia Hoffmann- La Roche (apartado 39), el TJCE declaró que "la existencia de una posición dominante puede deberse a varios factores que, tomados por separado, no serían necesariamente determinantes, pero que, entre esos factores, uno muy significativo es la existencia de cuotas de mercado muy altas". La Comisión en la citada Comunicación de 9 de febrero de 2009 señala que la evaluación de la posición de dominio debe tener en cuenta la estructura competitiva del mercado, y en especial los siguientes factores: a) las presiones ejercidas por los suministros existentes de los competidores en liza y la posición de mercado de éstos (posición de mercado de la empresa dominante y de sus competidores); b) las presiones ejercidas por la amenaza creíble de una expansión futura de los competidores existentes o de una entrada de competidores potenciales (expansión y entrada); y c) las presiones ejercidas por la capacidad de negociación de los clientes de la empresa (poder de negociación de la demanda). Para evaluar el primero de los factores, la posición de mercado de la empresa dominante y de sus competidores, la Comisión indica que las cuotas de mercado proporcionan una primera indicación útil en lo que respecta a la estructura del mercado y a la importancia relativa de las distintas empresas activas en el mercado. Sin embargo, la Comisión interpretará las cuotas de mercado teniendo en cuenta las condiciones del mercado de referencia y, en especial, la dinámica del mercado y el grado de diferenciación de los productos. La Comisión considera que unas cuotas de mercado bajas son generalmente un buen indicio de una falta de poder de mercado importante. Según la experiencia de la Comisión, no es probable que haya posición de dominio si la cuota de mercado de la empresa en el mercado de referencia es inferior al 40 %. Por otra parte, señala que la experiencia sugiere que cuanto mayor es la cuota de mercado y cuanto mayor es el período de tiempo durante el cual se tiene dicha cuota, más probable es que constituya un indicio preliminar importante de la existencia de una posición dominante y, en ciertas circunstancias, de una conducta abusiva con posibles efectos graves. Sin embargo, por regla general, la Comisión no llegará a una conclusión definitiva sobre la conveniencia o no de intervenir en un asunto sin haber examinado todos los factores que pueden bastar para ejercer una presión sobre la conducta de la empresa. Es cierto que el TJCE ha considerado en ocasiones que cuotas de mercado extraordinariamente importantes durante cierto período de tiempo son "constitutivas por sí mismas, y salvo circunstancias excepcionales, la prueba de la existencia de una posición dominante", como en Hoffmann-La Roche (apartado 41) para cuotas de 65% y entre un 75% y un 87%, no sin antes advertir que el significado de las cuotas puede diferir de un mercado a otro, o en la sentencia de 2 de marzo de 1994, asunto C-53/92, Hilti AG v Comisión, para cuotas de entre un 70 y un 80%. En la sentencia de 3 de julio de 1991, asunto C-62/86, Azko v Comisión, el TJCE aplicó el mismo criterio a cuotas de mercado superiores al 50% (apartado 60). Por el contrario, cuotas entre un 40 y un 50% no permiten presumir la presencia o ausencia de posición de dominio, sentencia de 14 de febrero de 1978 United Brands Company and United Brands Continental BV v Comisión, asunto 27/76 (apartado 109). En el supuesto de autos la cuota de AMADEUS en el mercado ascendente, que es el que cubre las relaciones entre los SGD y los prestadores de servicios de viajes, en nuestro caso las aerolíneas, era en el año 2006 de entre un 50 y un 60%, según consta en la Decisión de la Comisión (apartado 151) pronunciada con ocasión de la concentración de dos de los SGD (GAILEO y WORLDSPAN), sin que conste su duración en el tiempo pero sobre este extremo nada ha señalado AMADEUS por lo que debe admitirse cierta estabilidad y permanencia. Conviene indicar que en ningún momento la citada Decisión afirma que AMADEUS tenga posición de dominio en el mercado de referencia sino que se limita reflejar su cuota de mercado en el año 2006 (50-60%) y a indicar que AMADEUS será con diferencia el mayor proveedor de SGD en relación con los prestadores de servicios de viaje al mantener GALILEO/WORLDSPAN una cuota de entre el 20 y el 30% y SABRE entre el 10 y el 20% (apartado 64). Precisado lo anterior, la sala mantiene sería dudas sobre si AMADEUS tiene realmente posición de dominio en el mercado de referencia lo que difumina la apariencia de buen derecho respecto de la infracción fundada en el artículo 82 del Tratado CE. Debe tenerse en cuenta que una cuota de entre un 50 y 60% se encuentra, en su límite inferior, en la barrera de la aplicación de la presunción y, sobre todo, existen factores que ponen en duda el efectivo poder de mercado que caracteriza la posición de dominio, esto es, la independencia de comportamiento respecto de sus competidores, sus clientes y, en última instancia, de los consumidores, al margen de que el significado de las cuotas puede diferir de un mercado a otro como destacan la Comisión y el TJCE. En primer lugar el apartado 84 de la Decisión pone de manifiesto el incremento del poder de negociación de los prestadores de servicios de viajes frente a los SGD como consecuencia de la introducción de reservas directas a través de los "prestadores.com" y de los recargos, que se explica con detalle en los siguientes apartados de la Decisión, siendo especialmente relevante la posibilidad de retención de contenidos o la amenaza de la misma que podría explicar en parte algunos desplazamientos de la cuota de mercado entre los proveedores de SGD aguas abajo, esto es, por la parte de las agencias de viaje, y esta evolución del mercado ha forzado a los proveedores de SGD a revisar su estrategia frente a los prestadores de servicios de viaje y concederles descuentos a cambio de compromisos para facilitarles contenidos completos (apartado 87). Además, a través de «prestadores.com», los prestadores de servicios de viaje han desarrollado una herramienta adicional para ejercer presión sobre los SGD. Aplicando, o amenazando con aplicar recargos a las agencias de viaje los prestadores de servicios pueden influir en la utilización de un SGD concreto y hacer que pierda volúmenes en beneficio de los «prestadores.com» o de otro SGD (apartado 94). En definitiva, como indica el apartado 98, los prestadores de servicios de viaje pueden forzar a los SGD a rebajar los precios a cambio de un contenido completo o, alternativamente, para evitar que se apliquen recargos a las agencias de viaje que tienen contratadas. Incluso en una situación caracterizada por la presencia de tres proveedores de SGD ninguno de ellos podría unilateralmente subir los precios porque los prestadores de servicios de viaje conservan un poder de negociación suficiente (apartado 100). Además, según se afirma en el apartado 102 el cambio de proveedor de SGD no supone unos costes de sustitución que constituyan un obstáculo insuperable para el cambio (102). Por último, en el mercado descendente la Decisión considera que la competencia es fuerte (apartado 139) y el hecho de que los proveedores de SGD necesiten crear y mantener una red de agencias de viaje suficientemente grande para generar demanda por parte de los prestadores de servicios, deja a las agencias de viaje en una posición negociadora favorable frente a los proveedores de SGD incluso después de la desaparición de uno de ellos. La sólida posición de las agencias de viaje puede explicarse por el hecho de que los SGD dependen de las agencias de viaje para la distribución de sus contenidos y las agencias de viaje sólo necesitan un SGD para obtener el contenido que necesitan para sus clientes (simple-homing). Estas circunstancias reducen el poder de mercado, aguas abajo, que sus elevadas cuotas pudieran ofrecer a los SGD en determinados Estados miembros (apartado 140), reiterando en el apartado 141 que los costes de sustitución no representan impedimentos insuperables para que las agencias de viaje efectúen un cambio de SGD, sin perjuicio de que, evidentemente, existan costes de sustitución importantes cuando se trata de grandes agencias de viaje. Las indicadas circunstancias diluyen la apariencia de buen derecho respecto de la infracción del artículo 82 del Tratado CE al poner en duda la existencia de posición de dominio en el mercado de referencia por parte de AMADEUS, lo que impide adoptar las medidas cautelares sobre la base de la citada infracción tanto con relación a la amenaza de desconexión de determinadas funcionalidades del sistema como por la aplicación de la denominada cláusula de nación más favorecida. CUARTO.- Rechazada la apariencia de buen derecho desde el punto de vista de la aplicación del artículo 82 del Tratado CE, LUFTHANSA también alegó y mantiene en la oposición al recurso de apelación formulado por AMADEUS, que la pretendida aplicación de la cláusula de nación más favorecida implica una infracción del artículo 81 del Tratado CE. En realidad LUFTHANSA mantiene que la cláusula 2.A.1 del PCA no contiene una cláusula de nación más favorecida en relación a los precios sino de contenidos y que la incluida por AMADEUS en los anexos remitidos con las cartas de 29 de noviembre de 2006 y 2007 no le resulta aplicable al no haber aceptado los mismos -páginas 8 y 9 del escrito de oposición (23)-, por lo que de aceptarse la tesis de LUFTHANSA en ningún caso sería de aplicación el artículo 81 del Tratado pues no habría estipulación vigente entre las partes que declarar nula con fundamento en el artículo 81.2, sin perjuicio de que su imposición de hecho por parte de AMADEUS pudiera integrar una infracción del artículo 82, lo que no podría prosperar indiciariamente dado que no se ha admitido la apariencia de buen derecho respecto de la existencia de una posición de dominio. En todo caso, LUFTHANSA entiende que de tratarse de una cláusula de nación más favorecida (en lo sucesivo MFN, iniciales tomadas del inglés Most Favoured Nation) de precios, la misma infringiría el artículo 81 del Tratado CE. La cláusula 2.A.1 del PCA establece lo siguiente: "EL PARTICIPANTE deberá coordinar, costes a su cargo, sus servicios de información y reservas con AMADEUS, y adoptará cuantas otras medidas resulten necesarias para prestar a todos los Suscriptores de AMADEUS, ATOS (oficinas de billetes de los aeropuertos) y CTOS (oficinas de billetes de las ciudades) unos servicios de información y reservas tan ventajosos como los prestados a cualquier Suscriptor de cualquier otro sistema informatizado de reservas y emisión de billetes. Dichos servicios incluirán, a título enunciativo, la información a pasajeros, horarios, disponibilidad de plazas, tarifas, procedimientos e información sobre tarifas." A los meros efectos de esta resolución la sala entiende que la transcrita estipulación contiene una MFN de paridad de contenido y precios. Así, entre los servicios que el participante (LUFTHANSA) se compromete a prestar a los suscriptores de AMADEUS en condiciones tan ventajosas como los prestados por LUFTHANSA a cualquier suscriptor de cualquier otro sistema informatizado de reservas y emisión de billetes se encuentra no sólo la información sobre tarifas sino las propias tarifas como algo distinto a la información sobre las mismas y conforme al artículo 2 del Código de Conducta para los sistemas informatizados de reserva aprobado por el Reglamento (CEE) núm. 3089/1983, de 29 de octubre, por tarifa se entiende el precio del producto de transporte aéreo de sólo asiento y las condiciones en las que se aplica dicho precio. En consecuencia, debe examinarse si concurre la necesaria apariencia de buen derecho respecto de la posible nulidad de la MFN de precios incluida en el contrato al amparo del artículo 81 del Tratado CE. LUFTHANSA fundamenta, en esencia, la nulidad de la cláusula en la afirmación de que las MFN de precios están prohibidas por el derecho comunitario de la competencia y así lo deduce de la Decisión de la Comisión pronunciada con motivo de la operación de concentración de dos de las plataformas de SGD a la que se ha hecho referencia en el anterior fundamento de derecho, y de la Decisión de la Comisión de 9 de diciembre de 2002 en el asunto TQ3 Travel Solutions GMBH/OPODO (en lo sucesivo asunto OPODO). Ya hemos señalado que la primera de las Decisiones se pronuncia con motivo de una operación de concentración en virtud de la cual se reducían de 4 a 3 los SGD, refiriéndose a las MFN a propósito de la evaluación del impacto de la operación en relación a la producción de efectos coordinados en el mercado. Tras descartar que los SGD puedan llegar a un acuerdo sobre las condiciones de coordinación, dado que el entorno económico no es lo bastante estable para que la coordinación sea probable (apartado 153), analiza, a propósito del control de las desviaciones de un improbable acuerdo sobre condiciones de coordinación, la influencia de las cláusulas MFN para destacar (apartado 165) que en la mayoría de los supuestos se trata de MFN de paridad de contenidos, lo que no es sino reflejo de las obligaciones establecidas en el Código de conducta (Reglamento CEE) núm. 3089/1983, siendo raras y que apenas se hacen valer las MFN de paridad de precios, sin mostrar opinión favorable o desfavorable respecto de las mismas ante el riesgo denunciado durante la investigación de que este tipo de cláusulas pudiera incrementar la transparencia de los precios, esto es, favorecer que se alcanzasen acuerdos de coordinación y, en su caso, el control de las desviaciones. Tampoco es ilustrativa para el tribunal la Decisión adoptada en el caso OPODO que se refiere a la investigación de una operación por la cual nueve aerolíneas constituían una agencia de viajes (OPODO) para operar en internet, por lo que, de entrada, estamos en mercados distintos, en este caso el de las agencias de viaje que operan por internet. En dicho marco las partes ofrecieron unos compromisos para superar las posibles preocupaciones suscitadas por su constitución desde el punto de vista de los artículos 81 y 82 del Tratado CE, entre los que se incluían el compromiso de los accionistas de no establecer contratos con OPODO en condiciones al menos tan favorables como las que ofrece a cualquier otro agente de viajes, a menos que la cláusula de nación más favorecida estuviera justificada objetivamente conforme a los criterios comerciales con los que el accionista suela operar con los agentes de viaje (luego no es rechazable per se) y a no rechazar una solicitud de cualquier agente de viajes, para establecer un contrato con las mismas condiciones que ese accionista haya establecido con OPODO en lo que respecta al estado de nación más favorecida, si dicho agente de viajes acuerda proporcionar al accionista beneficios comparables o más ventajosos que los contemplados por dicho accionista como justificación objetiva para permitir a OPODO el estado de nación más favorecida. Por otro lado, OPODO se compromete a que los accionistas no estén obligados a conferir el estado de nación más favorecida a OPODO y que los acuerdos que lo confieran no supondrán un requisito para las líneas aéreas accionistas o no accionistas que deseen vender sus productos a través de OPODO. La comentada Decisión y compromisos ofrecidos responden a la propia situación que examina y no es otra que la derivada del hecho de que son las aerolíneas las que constituyen la agencia de viajes y se trata de evitar que los accionistas otorguen un trato de favor a OPODO en detrimento de la competencia dada su participación en la agencia y que veden sus productos a través de las agencias de viajes. En todo caso, en los citados compromisos se admite la cláusula MFN cuando esté justificada por razones objetivas, por lo que por sí mismas no parece que sean contrarias al artículo 81 del Tratado. Los argumentos expuestos justifican la estimación del recurso de apelación interpuesto por AMADEUS y la revocación de la resolución apelada, dejando sin efecto las medidas cautelares acordadas. QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia derivadas de la oposición, alzadas las medidas cautelares, las costas son de preceptiva imposición al instante, sin discrecionalidad alguna por parte del tribunal, de conformidad con el artículo 741.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La estimación del recurso de apelación formulado por AMADEUS determina, en materia de costas, que no proceda efectuar expresa imposición de las originadas en esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que prevé que no se condenará en costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.
COMENTARIO:
Dejando sentado que, la adopción de una medida cautelar, compromete un razonamiento singularmente articulado de ahí no se sigue que, su operatividad en el arbitraje comercial internacional, haya de tener un carácter “reforzado” cuando, como es el caso, el conflicto que enfrenta a las partes es de esa naturaleza -se entiende, comercial internacional- . Así que, siguiendo el dictum del ponente ZARZUELO DESCALZO, el aludido conflicto «tiene origen en la decisión anunciada con fecha 17 de enero de 2008 por la entidad "DEUSTCHE LUFTHANSA AG" (en lo sucesivo LUFTHANSA) de aplicar el denominado "Programa de Tarifas Preferentes" a sus distribuidores, clientes y público en general, a partir del día 1 de julio de 2008 en los territorios de Alemania y Austria, y del día 1 de octubre de 2008 en Suiza». Al decir del aludido ponente ZARZUELO DESCALZO «dicho programa consiste, en esencia, en la aplicación de un recargo de 4,90 euros por segmento de vuelo en sus tarifas más atractivas o preferentes, para los viajes con origen en los países indicados, a las agencias de viajes que contratasen dichas tarifas a través de los sistemas globales de distribución (SGD), entre los que se encuentra la mercantil "AMADEUS IT GROUP, S.A." (en lo sucesivo AMADEUS)» ¿Cuándo se agrava el conflicto? Pues, siempre según el ponente ZARZUELO DESCALZO, «ante el anuncio efectuado por LUFTHANSA, en el mes de mayo de 2008, de los acuerdos alcanzados con los otros dos sistemas globales de distribución, SABRE y GALILEO-WORLDSPAN, en virtud de los cuales no se aplicaría el recargo anunciado a las agencias de viajes que contratasen sus tarifas más atractivas a través de los citados sistemas globales de distribución, competidores de AMADEUS». Entonces, «AMADEUS entiende que la aplicación del recargo y, especialmente, su aplicación discriminatoria, infringe los compromisos suscritos entre las partes, concretamente, el artículo 2.A.1 del contrato de compañía aérea participante (Participating Carrier Agreement, en lo sucesivo PCA) que, según dicha parte, impide a LUFTHANSA la aplicación de mejores precios a otros canales de distribución y servicios globales de distribución que los ofrecidos a las agencias de viajes suscritas a AMADEUS, esto es, pretende hacer valer la denominada cláusula de nación más favorecida pactada en dicho artículo». Y, seguidamente, «ante esta situación, AMADEUS, según LUFTHANSA, ha amenazado con interrumpir la venta electrónica de los billetes de LUFTHANSA en todo el mundo y desconectar todas o algunas de las funcionalidades del sistema AMADEUS, vitales para continuar la venta de los servicios de LUFTHANSA a las agencias de viajes». Lo que supone destacar, por parte del ponente ZARZUELO DESCALZO, que «surgido el conflicto, LUFTHANSA presentó con fecha 12 de junio de 2008 solicitud de arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de París en la que, en esencia, considera que la conducta de Amadeus, además de un incumplimiento contractual, vulnera los artículos 81 y 82 del Tratado CE» -énfasis mío-. Y, veamos, por qué. Según el ponente ZARZUELO DESCALZO «en dicha solicitud considera que la interpretación que efectúa AMADEUS del artículo 2.1.A del PCA y del artículo 3.1 (c) del Acuerdo de Contenido Completo, Marketing y Soporte (Full Content, Marketing and Support Agreemennt, en lo sucesivo FCMSA) convertiría a los artículos citados en una cláusula de nación más favorecida, prohibida por el artículo 81 y 82 del Tratado CE. Además, la denegación de acceso por parte de AMADEUS a un recurso básico para la distribución de su servicio es, a su juicio, un caso claro de abuso de posición dominante por parte de AMADEUS».
Pero, surgido el conflicto entre LUFTHANSA y AMADEUS, el ponente ZARZUELO DESCALZO llama la atención acerca de que «paralelamente a la solicitud de arbitraje, LUFTHANSA presentó ante los Juzgados españoles, solicitud de medidas cautelares con el fin de que se adoptara, inaudita parte, la siguiente medida cautelar: " (i) Prohibir temporalmente a la demandada AMADEUS IT GROUP, S.A. con efectos desde la fecha del auto que resuelva la petición hasta la conclusión del procedimiento arbitral al que estas medidas se refieren, la interrupción o cesación de cualesquiera de los servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a DEUSTCHE LUFTHANSA A.G. por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir este Sistema. Subsidiariamente, sólo para el caso de que el Juzgado considere improcedente la anterior medida, (ii) Prohibir temporalmente a la demandada AMADEUS IT GROUP, S.A. la interrupción o cesación de cualesquiera de los servicios del sistema automatizado de reservas y distribución denominado como "Sistema AMADEUS" en el Acuerdo de Compañía Aérea Participante ("Participating Carrier Agreement"), celebrado el 25 de agosto de 1989, actualmente prestados a DEUSTCHE LUFTHANSA A.G. por el grupo de personas jurídicas constituidas para organizar, desarrollar, explotar y distribuir este Sistema; prohibición que será efectiva desde la fecha del auto que resuelva este procedimiento cautelar hasta la fecha anterior en el tiempo de entre las dos siguientes: (i) la fecha de terminación del mencionado Acuerdo de Compañía Aérea participante, conforme a la estipulación 6 del mismo, o (ii) la fecha de terminación del procedimiento arbitral"» -énfasis mío-.
Bien. Y ante la precaución de consultar los términos del conflicto -comercial internacional: “solicitud de arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio de París”- que es, a la postre, objeto de medida cautelar presentada “ante los Juzgados españoles” tengo para mí que, la resolución de esto último -la solicitud de medidas cautelares “ante los Juzgados españoles”, se entiende-, se cimenta sobre razones de fácil asunción. Por lo pronto -ya lo he dicho renglones antes-, la adopción de medidas cautelares por un Tribunal estatal, según el régimen legal de la vigente LEC, cuando paralelamente se ha hecho operativo un arbitraje comercial en sede internacional, no se exhibe por su carácter pretendidamente “reforzado” en razón del ámbito comercial internacional en que se insertan las aludidas medidas cautelares ¡Muy al contrario! Y es así por inferirse de la sustancial indicación del ponente ZARZUELO DESCALZO al incidir en la tesis según la cual, la paralela adopción de medidas cautelares por Tribunales españoles al tiempo de tramitarse un arbitraje de naturaleza comercial internacional, conlleva la aplicación del régimen legal español -es decir, el contenido en la LEC- en la medida cautelar solicitada ¡No existe, pues, confabulación alguna de todas las plagas que puedan asolar conclusión diversa! Y, por ello, el ponente ZARZUELO DESCALZO, sin añadir ninguna palabra aclaratoria despacha la cuestión del siguiente modo: «la adopción de cualquier medida cautelar exige la concurrencia de los tradicionales requisitos del periculum in mora o peligro por la mora procesal y del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, además del necesario ofrecimiento de caución, enunciados en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como el cumplimiento de los presupuestos contemplados en el artículo 726 del mismo texto legal, esto es, el carácter instrumental de la medida y que no pueda ser sustituida por otra medida eficaz menos gravosa o perjudicial» -énfasis mío-.
Provisto de esa básica afirmación, no nos ha de extrañar que ni frontal ni lateralmente se aprecie la presencia de contradicción alguna con lo expresado por nuestro esforzado ponente ZARZUELO DESCALZO. Y tomando nota de lo, por él, expresado se atiene a describir la realidad factual añadiendo que «en el auto que otorga inaudita parte las medidas cautelares, el juzgador (…) admite (ir) que concurrían razones de urgencia para adoptar las medidas inaudita parte (artículo 733.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) (y) perfila el periculum in mora como el peligro actual que reforzado por el tiempo que transcurra hasta que se dicte sentencia (en nuestro caso el laudo) puede impedir la eficacia de la futura resolución estimatoria» -énfasis mío-. De modo que aletea la exigencia y compostura del denominado periculum in mora en el modo que lo reclama -¡ojo!- la LEC. Y no sólo eso. Cuanto mejor aún aborda la apariencia de buen derecho que, siguiendo la tesis refrendada por el ponente ZARZUELO DESCALZO renglones atrás, «no es otra cosa que la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión o como dice el propio artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una justificación indiciaria y provisional favorable al fundamento de la pretensión del instante» -énfasis mío-.
Tales argumentos son lo suficientemente robustos como para afirmar que lo determinante en la aplicación de la medida cautelar no es la desnudez con la que se exhibe sino su mayor o menor controvertibilidad. Estimo razonable que, el ponente ZARZUELO DESCALZO, se haya referida a ella -a su controvertibilidad, se entiende- sobre la que no debiera haber ningún disenso; es decir el carácter manifiesto de una medida cautelar solicitada a un Tribunal español, en paralelo a la tramitación extraterritorial de un arbitraje comercial internacional, se predica de su ser -como tal medida cautelar sujeta al régimen legal de la LEC-, no de su eventual parecer porque la misma traiga causa -ya lo he dicho renglones antes- de la tramitación extraterritorial -o sea, fuera de las fronteras nacionales españolas- de un arbitraje comercial internacional.
Prof. Dr. Dr. Dr. h. c. Antonio María Lorca Navarrete
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